Sentencia Administrativo Nº 464/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2395/2003 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00464/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 464

RECURSO NÚM.: 2395-2003

PROCURADOR: D. Jacinto Gómez Simón

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 14 de marzo de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 2395-2003 interpuesto por el Procurador D.

Jacinto Gómez Simón, en representación de la entidad mercantil PROMOCIONES YESERIAS,

S.A., la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 28 de

abril de 2003, reclamación 28/09183/00, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1.995;

habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por

su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública o el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 13/03/2006 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 28 de abril de 2003 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/09183/00 interpuesta contra acuerdo de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de 3 de mayo de 2000, referente a liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios de 1.995, derivada de Acta de disconformidad, e importe de 268.837,15 € (44.730.738 pesetas).

SEGUNDO: La recurrente solicita en la demanda que se anule la resolución recurrida así como la liquidación de la que trae causa, alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, la vulneración de los arts. 15.7.1 de la Ley 61/1978 , art. 73.1 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1.982 y el Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre el Reino de España y la República de Brasil.

TERCERO: La operación que da origen a este pleito consiste en la compra de Bonos de la República de Brasil, efectuada el 12 de octubre de 1.995, por importe de 1.445.082.183 pesetas, produciéndose unos gastos financieros derivados de la operación de 1.824.346 pesetas, cuatro días después de la compra cobra el rendimiento de esos bonos por importe de 86.800.469 pesetas y al día siguiente procedió a la venta de los mismos percibiendo 1.347.944.121 pesetas.

El sujeto pasivo en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio declaró como pérdida el importe de la diferencia entre el precio de compra y el de venta de los referidos Bonos. La Administración, por su parte, no admite la pérdida declarada por el sujeto pasivo.

La cuestión controvertida, por tanto, se centra en determinar si son o no procedentes las minusvalías declaradas por el sujeto pasivo, habiéndose pronunciado la Sala sobre una cuestión análoga en otros recursos contencioso-administrativos, entre otros muchos puede citarse la sentencia de 12 de febrero de 2004 dictada en el recurso número 775/01 respecto de los Bonos de la República de Austria, siendo un supuesto similar al ahora enjuiciado, pues coincide, a estos efectos, el Convenio firmado con la República de Brasil, con el firmado con la República de Austria, y así lo determina el Tribunal Supremo en la sent5encia de 25 de junio de 2004 (recurso 3105/99 ).

A este respecto debe tenerse en cuenta que los rendimientos de los Bonos referidos se encuentran sujetos y exentos en Brasil de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio entre España y la República de Brasil para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio, concretamente sus arts. 11.3 y 24 , por lo que no es procedente la inclusión del importe del cupón como rendimientos del capital mobiliario en la declaración del Impuesto efectuada por el sujeto pasivo. Por otro lado, el art. 13.3 del Convenio referido establece que las ganancias derivadas de la enajenación de los bienes objeto de este litigio "...sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente". Por tanto, en el presente caso, las variaciones patrimoniales derivadas de la enajenación de los Bonos de la República de Brasil sólo pueden ser susceptibles de ser computadas en España.

A consecuencia de lo expresado es procedente de entrar en el examen de cómo deben ser tenidas en cuenta a los efectos del Impuesto sobre Sociedades la adquisición y posterior venta de los Bonos de la República de Brasil. A este respecto, para poder sostener la inexistencia de minusvalía, como efectúa la Administración, puede acudirse, o bien a considerar que el importe de adquisición debe reducirse en la cantidad percibida en concepto de intereses para determinar el valor de adquisición, o bien a considerar que el valor de transmisión debe formando sumando al importe recibido por la enajenación el importe de dichos intereses abonados por el cupón. Encontrándose regulados los incrementos y disminuciones de patrimonio en el art. 15 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , vigente en el ejercicio, estableciendo dicha artículo en la redacción vigente en el ejercicio de 1.995 que "Son incrementos o disminuciones de patrimonio las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquel...", precepto que es desarrollado por los arts. 74 y 133 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Pues bien, en la determinación del valor de adquisición y el valor de transmisión no se expresa en modo alguno la posibilidad de que los intereses de los Bonos puedan ser tenidos en cuenta para la determinación de dichos valores. En la interpretación de dicho concepto han de tenerse en cuenta lo establecido en el art. 25 de la Ley General Tributaria , y en este sentido, en el presente caso, el hecho imponible consiste en la realización de un negocio jurídico, cual es la adquisición de unos determinado Bonos de la República de Austria y su posterior enajenación, produciéndose el hecho imponible por la variación del valor del patrimonio, tal y como establece el art. 44.1 del la Ley del Impuesto , por tanto no estamos ante un hecho imponible que se delimite atendiendo a conceptos económicos, sino a conceptos jurídicos, con implicaciones económicas, como no podía ser de otra forma a efectos del Impuesto sobre Sociedades, por lo que el negocio jurídico se calificará conforme a su verdadera naturaleza jurídica. Sin embargo, del examen de los negocios jurídicos realizados no se aprecia que pudieran calificarse de forma diferente a aquella en la que formalmente han sido calificados, es decir, como una compra de los referidos Bonos, la percepción del importe del cupón correspondiente a los intereses y la posterior venta o enajenación de los Bonos, sin que tales negocios puedan ser objeto de una calificación diferente, ni siquiera la Administración alega que deban calificarse como otro tipo de negocios jurídicos. Por lo que debe concluirse que conforme al art. 25 de la Ley General Tributaria los negocios jurídicos realizados han de calificarse como consta formalmente y así se han descrito.

Consecuencia de lo anterior es la improcedencia de considerar la existencia de fraude de Ley, pues el Código Civil en su art. 6. 4 . establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir", sin que en el presente caso concurra el requisito de existencia de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, pues no existe norma jurídica que impida la consideración de las variaciones patrimoniales consideradas, sino bien al contrario, conforme, tanto a los preceptos citados de la Ley del Impuesto como al Convenio suscrito con la República de Brasil, las variaciones patrimoniales deben tributar en el Estado en el que reside el sujeto pasivo. A esta cuestión podría objetarse que en este caso se produce la particularidad de que los intereses se encuentran exentos de tributar en Brasil, sin embargo, esta cuestión no debe determinar la resolución de la controversia, pues en el caso inverso también se encontrarían exentos de tributar en España los intereses de Bonos del Estado Español adquiridos por no residentes, e incluso el art. 17 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aunque no aplicable al presente caso, establece que "Dos. Los intereses e incrementos de patrimonio derivados de la Deuda Pública, obtenidos por personas físicas no residentes que no operen a través de establecimiento permanente en España, no se considerarán obtenidos o producidos en España". Por tanto no puede considerarse que el Legislador haya querido que en todo caso tributen los intereses y menos aún puede resolverse el litigio atendiendo a que los intereses tributen o no, pues en ese caso se entraría en una controversia ajena a la Ley del Impuesto sin que encuentre soporte normativo alguno y que conllevaría entrar a discutir la cuantía de tipo de gravamen aplicado en cada Estado para poder determinar el incremento o disminución de patrimonio.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que no se trata de un activo con rendimiento implícito, y como cualquier otro activo con rendimiento explícito, su valor en el mercado se encuentra condicionado por una serie de factores como el momento de vencimiento de los cupones, el tipo de interés en relación con el tipo de interés de mercado en el momento de la transmisión, sin que ello pueda llevar a considerar que en los activos con rendimiento explícito, al estar sujetos al Impuesto los intereses percibidos, ya no se produce variación patrimonial, pues, obviamente, al margen de la variación que produzca en el patrimonio del sujeto pasivo la percepción de intereses, que no se considerará variación patrimonial a efectos del Impuesto, sí puede producirse un aumento o disminución del valor del activo como consecuencia de varios factores, entre ellos las variaciones en los tipos de interés vigentes en el mercado, que el caso de transmisión determinarán la existencia de una variación patrimonial sujeta al Impuesto. Sin embargo la situación general predicable de los activos con rendimiento explícito no puede ser sostenida en el presente caso, ya que las tres operaciones de compra de los Bonos, cobro del cupón y venta de los Bonos se producen en el transcurso de cinco días, es decir, sin que puedan incidir en el valor de cotización de mercado otros factores distintos al importe del cupón, siendo éste el que determina, exclusivamente, la variación entre el precio de adquisición y el de enajenación, por lo que al encontrarse sujeto por otro concepto al Impuesto, cual es la sujeción de los intereses de los Bonos de la República de Brasil en dicho Estado, tal y como establece el Convenio citado, aunque exento, como ya se ha dicho, la minusvalía no puede considerarse como una variación patrimonial, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de junio de 2000 dictada en el recurso número 225/1998 cuando fundamenta que "si se llegara a la conclusión opuesta y se aceptara la compensación con otras plusvalías, podría hablarse de una suerte de "prima tributaria" sobre la exención al añadirse al beneficio fiscal que ella representa, otro sobre los incrementos patrimoniales que resultan compensados y con ello excluídos también de tributación".

Por tanto, no es posible considerar como una variación patrimonial a los efectos del Impuesto, la variación entre los valores de adquisición o de enajenación el importe de los intereses de los Bonos de la República de Brasil, cuando la misma se procede de otro concepto tributario como es el cobro de los intereses de los mismos a que se corresponde el importe del cupón. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la parte dispositiva la resolución recurrida.

Por último, señalar que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 2 de noviembre de 2005, se pronuncia en un sentido similar a esta Sala y desestima las pretensiones de la recurrente en un supuesto similar de Bonos de Brasil, y se refiere a la confirmación de su criterio por sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 .

SEXTO: No procede imposición de costas en base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de PROMOCIONES YESERIAS, S.A., la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 28 de abril de 2003, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1.995, declarando conforme a Derecho la parte dispositiva la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.