Sentencia Administrativo Nº 465/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 946/2006 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "946/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 465

En el recurso contencioso administrativo num. 946/2006, interpuesto por la mercantil EXPLOTACIONES PATRIMONIALES DEL MEDITERRÁNEO, S.L.U., por doña Carlota , por don Jose Daniel , por doña Luisa y por doña Marí Trini , representados todos ellos por la Procuradora Dña. Beatriz Llorente Sánchez contra "el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Oropesa del Mar de fecha 12 de abril de 2006, notificado el 6 de junio de 2006, consistente en la desestimación expresa del programa de actuación integrada "Chiringuito Paradis" y, contra la desestimación presunta por silencio de la Generalitat del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que archiva el expediente relativo al mismo PDAI, en relación a la solicitud de la recurrente por la que pide la aprobación definitiva del mencionado Programa de Actuación Integrada.".

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada, el Ayuntamiento de Oropesa del Mar, representado por el Procurador don Ignacio Zaballos Tormo, y como codemandadas la mercantil Construcciones Castellón 2000, S.A., representada por el Procurador don José A. Peiró Guinot y la Conselleria de Territorí i Habitage de la Comunidad Valenciana, representada y defendida por el Letrado de los Servicios jurídicos de la Generalitat Valenciana; y Magistrado (P.R.) ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la solicitada por las partes y admitida en los términos que constan en autos, verificados se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veinticuatro de abril, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte recurrente, interpone recurso contra sendos actos Administrativos, por un lado, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Oropesa del Mar de fecha 12 de abril de 2006, notificado el 6 de junio de 2006, consistente en la desestimación expresa del programa de actuación integrada "Chiringuito Paradis" y por otro lado, contra la desestimación presunta por silencio de la Generalitat del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución que archiva el expediente relativo al mismo PDAI , en relación a la solicitud del aspirante a urbanizador por la que pide la aprobación definitiva del mencionado PDAI.

SEGUNDO.- Las recurrentes sostienen sus pretensiones sustancialmente sobre dos motivos, el primero que le lleva a considerar aprobada por silencio positivo la propuesta de programa de actuación integrada en el ámbito territorial del municipio de Oropesa del Mar, que fue presentada por la mercantil Explotaciones Patrimoniales del Mediterráneo, S.L.U., y el segundo, la nulidad del acuerdo Municipal por el que se desestima de dicho programa por considera que el mismo incurre en el vio de incongruencia , falta de motivación y desviación de poder , en síntesis sostiene la nulidad del acuerdo de desestimación. Por otro lado , y apoyándose en la tesis que propugna del silencio positivo que le lleva a considerar aprobado el programa, argumenta como nula el acto de la Administración Autonómica que archivó su solicitud de pronunciamiento sobre la aprobación definitiva del programa, para ello argumenta que dicho acto no es válido pues parte de entender aprobado provisionalmente el programa por silencio positivo.

La Administración demandada y las codemandadas, se oponen a dicha pretensión al entender que no resulta aplicable el silencio positivo a este tipo de procedimientos Administrativos y en segundo lugar niegan los vicios de nulidad de los acuerdos impugnados.

TERCERO.- Para la Resolución del presente recurso, se hace necesario recoger lo acontecido, de forma cronológica, en el expediente.

El Pleno municipal reunido en sesión ordinaria celebrada el 22 de diciembre de 2004 acordó rechazar la iniciativa para ejecutar la Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución n° 1 y Plan de Reforma Interior de Mejora Chiringuito Paradís , resolviendo la no programación en base a le alternativa presentada por 13. Mercantil Explotaciones Patrimoniales del Mediterraneo, S.L.U.

Con fecha 13 de junio de 2005 esa misma mercantil, nuevamente, inicia el trámite de información pública de la propuesta de alternativa técnica de programa de actuación integrada Chiringuito Paradís, depositando en el Ayuntamiento copia el Programa , del documento de homologación , de Plan de Reforma Interior de Mejora y de proyecto de urbanización Se presenta en ese documento técnico una propuesta de Programa de actuación integrada, localizada en una zona de Oropesa del Mar que comprende los terrenos clasificados de urbanos por el Plan General de Ordenación Urbana de Oro pesa del Mar, bicados entre el Sector denominado "El Rajolar" y el Río Chinchilla. Para lo cual se instrumenta un Plan de Reforma Interior de Mejora , que por su regulación pormenorizada requiere de aprobación definitiva por la Conselleria de Urbanismo y Vivienda.

La aspirante a urbanizadora, al amparo el artículo 48 de la LRAU, publicó por sus propios medios la referida alternativa. Con fecha 11 de julio de 2005 se publica en el DOCV la alternativa , concediendo un plazo de veinte días para formular alegaciones y presentar otras alternativas en competencia. Dentro del plazo concedido se formularon alegaciones (folios 15 a 38) .

Con fecha 9 de agosto se presenta la proposición jurídico económica por la aspirante a urbanizadora (folio 41) y con fecha 17 de agosto se presenta la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 48 de la 1RAU (folio 43 ).

Con fecha 21-9-2005 el aspirante a urbanizador presenta escrito al que se adjunta la solicitud de cédula de urbanización y con fecha 17 de.' Octubre de 2005 el aspirante a urbanizador presenta escrito dando respuesta a las alegaciones presentadas ante el Ayuntamiento dentro del plazo de información pública de la alternativa de Programa. A su vez, el Servicio Territorial de Planificación y Ordenación Territorial comunica el 17-10-2005 al Ayuntamiento que " ... no resulta procedente la expedición de cédula de urbanización, puesto que en todo caso, la aprobación definitiva de la homologación y del Plan de Reforma Interior , en su caso, va a corresponder a (la) Consellería, tras la aprobación provisional municipal y una vez emitidos los informes sectoriales que resulten procedentes" (folio 336).

Con fecha 12 de enero la actora presenta escrito en el que suplica sea de aplicación lo previsto en el artículo 47.8 de la LRAU (folio 343 ), estimando que transcurrido el plazo se ha producido la aprobación Municipal por silencio Administrativo positivo.

Con fecha 24 de enero de 2006 se aprueba, por el Ayuntamiento el documento de concierto previo del PGOU de Oropesa y con fecha 26 de abril de ese mismo año, se aprueba dicho concierto por Resolución del Director General de Planificación Y Ordenación Territorial.

Con fecha 13 de marzo se emiten sendos informes técnicos por el Arquitecto del Ayuntamiento (folios 311 a 374), donde se evidencian diversas irregularidades en la alternativa presentada por la mercantil Explotaciones Patrimoniales del Mediterráneo, S.L.U (aspirante a agente urbanizador); No queda justificado el cumplimiento de los porcentajes por cada tipo de cesión , RV+AV, IV Y EQ, por lo que se hace imposible valorar si es procedente la distribución de usos públicos del PRI. N se justifica que las zonas verdes alcancen el 13% del suelo del PRI ni que cumplan las proporciones mínimas para ser computables. No se justifica la superficie de red viaria ni el número de plazas de aparcamiento de viales. No se ha justificado la superficie de equipamiento EQ, ni el uso previsto para ellos. Del mismo modo y respecto de las Ordenanzas; se evidencia que no se han desarrollado apartados como la superficie computable, debiendo haberse definido una ordenanza para cada uso. En la parcela C se incluye el aportado turístico como uso posible , y se permite superar la altura máxima establecida de 12 plantas, cuando esto no es posible con la altura permitida por el Plan General. No se contempla previsiones respecto del PATRICOVA en la zona a programar ni la Resolución de los riesgos de inundabilidad existentes y, no se contempla un Estudio de Paisaje que analice la delicada situación del emplazamiento desde ese punto de vista.

Con fecha 24-3-2006 tiene entrada en el Ayuntamiento escrito procedente de la Consellería de Territorio y Vivienda en la que se pone de manifiesto un escrito presentado a esa por la aspirante, en el que indica que procede la aprobación definitiva , dado que ha habido una aprobación Provisional por silencio Administrativo , concediéndose al Ayuntamiento un plazo de quince días para comunicar si ha existido o no Resolución expresa municipal.

El Pleno municipal en sesión celebrada el 12 de abril de 2006 acordó rechazar la iniciativa del Programa de Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución n° 1 y Plan de Reforma Interior de Mejora, resolviendo la no programación de los terrenos.

CUARTO.- Se denuncia por las demandadas y codemandada la infracción del artículo 56.1 de la L.J.C.A., según el cual en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. Justifican dicha denuncia en la falta de congruencia del suplico de la demanda en la que se pide; "..se dicte en su día sentencia en la que se estime en su totalidad la demanda presentad en virtud de lo expuesto y acreditado en el cuerpo de la misma". Si bien no es del todo acertada la pretensión contenida en el suplico de la demanda, lo cierto es que, del escrito de la demanda podemos deducir que la pretensión de los actores es la anulación del acuerdo municipal impugnado y la del acuerdo de la Conselleria por la que se procede al archivo del expediente, toda vez que considera acertada la doctrina que esgrime en su demanda sobre la aplicación del silencio positivo respecto de la aprobación provisional Municipal de los programas y planes urbanísticos.

Por ello , y en aras del respecto al Derecho a la tutela Judicial efectiva, en su manifestación de acceso a los órganos jurisdiccionales, procede no estimar la infracción del artículo 56.1 de la LJCA alegada de contrario por las Administraciones demandadas y la codemandada.

QUINTO.- Como primer motivo denuncia la parte actora que el acuerdo municipal denegatorio de la aprobación del programa de actuación integrada es nulo de pleno Derecho, pues dicho el acuerdo se ha adoptado con posterioridad al momento en que el programa se entiende aprobado por silencio Administrativo positivo, contraviniendo el dictado del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 según el cual, le en los casos de estimación por silencio Administrativo, la Resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Por tanto. El acuerdo municipal denegatorio posterior está viciado de nulidad de pleno Derecho. Siendo una pretendida revocación de un acto válido y finalizador del procedimiento De ahí que siendo nulo de pleno Derecho el acuerdo municipal denegatorio posterior a la aprobación del PDAI , entiende igualmente nula la Resolución notificada por Consellería en fecha 6 de Junio de 2006 , que, sin entrar a valorar la existencia de silencio Administrativo positivo previo al acuerdo denegatorio del P.D.A.I, resuelve, "... proceder al archivo de las actuaciones iniciadas.."

Para la Resolución de la cuestión suscitada por la demandante, como cita la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, número 608, ha de ser tenida en cuenta la naturaleza jurídica de la figura del urbanizador, y consiguientemente , la naturaleza de las relaciones que le ligan con la Administración.

"Sobre esta materia ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosas ocasiones - Sentencias de 8 de mayo de 2003 de su Sección Primera (Recurso número 2123/1996) y de 25 de mayo de 2.007 de su sección Segunda (Recurso número 171/2.005 ) -; debiendo sobre este particular recordarse lo que se expresa en el Fundamento de Derecho Quinto de la primera de ellas:

"El Urbanizador, cuando no lo sea la propia Administración, es una persona, pública o privada, que asume la realización de una función pública cual es la urbanización del suelo , la producción de infraestructuras públicas de urbanización. Por ello, debe considerarse tal figura partiendo de dicha fundamental premisa. Y así , en cuanto el Urbanizador gestiona indirectamente una función pública, en cuanto desarrolla una actividad que es de servicio público, participa de la condición de concesionario de un servicio público. Por otra parte, en cuanto asume la realización de la obra pública de urbanización, el objeto de su cometido será el del contrato de obras, pues según el art.120 de la LCAP se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo como dragados, sondeos, prospecciones , inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas , actuaciones urbanísticas u otros análogos.

Específicamente contempla la LCAP la figura del contrato de concesión de obras públicas en su art.130 diciendo que queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras y, en particular, a las de publicidad de los mismos, con las especialidades previstas en el art.139, y que el concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra a lo establecido en el art.162 .

Y por su parte, el art.159-2 de la misma LCAP entiende de aplicación los preceptos establecidos para la concesión de obras públicas en el supuesto de que el contrato de gestión de servicios públicos incluya la realización de obras.

El planteamiento que se postula está avalado por la legislación de otras Comunidades Autónomas. Así la Ley 2/1998 , de 4 de junio , de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla -La Mancha, dispone en su art. 125 que "Las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como , supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas." Y por su parte , la Ley 10/1998, de 2 de julio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja regula en sus arts. 144 a 147 la concesión de obra urbanizadora , refiriéndose al Urbanizador como concesionario , a la convocatoria del concurso y al pliego concesional, y remitiéndose en todo lo no expresamente previsto a lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

Que el vínculo que existe entre el Urbanizador y la Administración es de naturaleza contractual resulta del propio art. 29-13 de la LRAU cuando dice que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa, si bien supedita la aplicación de tales normas a lo dispuesto en la ley reguladora de la actividad urbanística. Y que tal relación contractual posee carácter concesional resulta a su vez, de que el Urbanizador , como ya se dijo, gestiona indirectamente una función pública. A juicio de esta Sala, la conexión que existe entre el Urbanizador y el Programa no puede justificar que, en aras de la competencia que la Comunidad Autónoma ostenta en materia de urbanismo, la regulación del Urbanizador quede desvinculada de la legislación básica en materia de contratos, y ello atendidos los términos en que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de marzo de 1997, se pronunció respecto de lo que abarcaba la competencia en materia de urbanismo. En el fundamento jurídico sexto de dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional dejó dicho lo siguiente: " a) Sin perjuicio de ulteriores concreciones , el urbanismo, como sector material susceptible de atribución competencial, alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico , se traduce en la "ordenación urbanística", como objeto normativo de las leyes urbanísticas (recogida en la primera Ley del Suelo de 1956, artículo 1º ). Sin propósito definitorio , el contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades (en cuanto atribuidas a o controladas por Entes públicos), tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos planificadores y la intervención administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurídicas concretas; a lo que ha de añadirse la determinación, en lo pertinente, del régimen jurídico del suelo en tanto que soporte de la actividad transformadora que implica la urbanización y edificación.

El contenido que acaba de enunciarse se traduce en la fijación de lo que pudiéramos llamar políticas de ordenación de la ciudad, en tanto en cuanto mediante ellas se viene a determinar el cómo , cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las técnicas e instrumentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo.

En razón de lo expuesto, entiende esta Sala, que el amparo que la regulación del Programa para el desarrollo de las Actuaciones Integradas puede encontrar en la competencia que la Comunidad Autónoma ostenta en materia de urbanismo, no puede hacerse extensivo a la regulación que se hace del Urbanizador, que ha de quedar regulada en función de su auténtica naturaleza.

Es más , a día de hoy , la cuestión de la naturaleza contractual de la adjudicación de un Programa a un Urbanizador ha quedado resuelta por la Sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001 al entender que la adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la realización directa de una obra publica , es un contrato de obra, y ha de respetarse en cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa, y por ello entiende que la normativa urbanística italiana, que permite al titular del suelo que solicita una licencia urbanística, o al titular de un plan, realizarlo por si mismo, sin cumplir la normativa comunitaria en relación con la contratación es contraria a la Directiva 93/1997/CEE , de 14 de junio de 1993, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras ".

E igualmente debe hacerse referencia a lo razonado en la Sentencia de la Sección Segunda de 25 de mayo de 2.007 en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se argumenta lo siguiente:

"La supuesta infracción por las resoluciones impugnadas del art. 47.8 de la Ley Valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística y del art. 43.2 de la Ley 30/92 deben analizarse conjuntamente. El art. 47.8 señala: "El plazo para el Ayuntamiento Pleno resuelva sobre la aprobación y adjudicación de un Programa es de 40 días desde la fecha en que fuera posible adoptar el Acuerdo correspondiente". Por su parte el art. 43.2 de la Ley 30/92 en su redacción dada por la Ley 4/99 señala: "Los interesados podrán entender estimado por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que la Norma con rango de Ley o Norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión ... aquellas cuya estimación tuviera como consecuencia que se transcribieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público ...". Respecto de la posible estimación por silencio positivo de una propuesta de Programa de conformidad con lo dispuesto en el 43.2 de la Ley 30/92 por haber transcurrido el plazo previsto en el 47.8 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística sin que el Ayuntamiento haya dictado Resolución expresa, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad rechazando tal posibilidad, así en Sentencia 930 , de 31 de junio de 2004 , considera que ningún particular, sea o no propietario de los terrenos, que elabore y presente una Propuesta de Programa , e incluso aunque en el expediente correspondiente se hayan concluido todas las actuaciones reguladas en los artículos 45 y 46 de la Ley Valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística, goza de un Derecho subjetivo preexistente a que se apruebe y adjudique el Programa presentado; así como el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre exceptúa de la estimación por silencio positivo las solicitudes de los interesados cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante facultades relativas al servicio público. Esta doctrina es la que debe ser asumida en la Resolución del presente procedimiento tanto por el principio de unidad de doctrina como por el de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 del Texto Constitucional .

El Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aprobación por silencio de Plan Parcial , Sentencia de 26-10-04 ponente D. Pedro José Yague destacando en su fundamento de Derecho noveno: "El Plan de que se trata era pues, disconforme a Derecho, y, en consecuencia , con independencia del transcurso de los plazos no puede ser aprobado por silencio Administrativo tal como disponen los artículos 62.1.f) y 43.2.b) de la Ley 30/92 en su redacción originaria".

Por consiguiente, siendo que el art. 43.2 de la Ley 30/1992 exceptúa de la estimación por silencio positivo las solicitudes de los interesados cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante facultades relativas al servicio público, la pretensión de la actora ha de ser rechazada. El Derecho a ejecutar un Programa no puede ser obtenido por silencio Administrativo sino que, como dispone el art. 47.8, párrafo segundo, inciso primero, de la L.R.A.U ., se adquiere en virtud de acto expreso , incluso cuando el proPonente haya requerido al Ayuntamiento para que proceda directamente conforme a lo dispuesto en el último inciso del mismo precepto legal.

Resultado de lo anterior es que la actuación de la Consellería resulta acorde a Derecho por lo que ningún reproche merece el acuerdo impugnado en cuanto que, susceptible de impugnación al no ser un mero acto de trámite que pone fin al procedimiento iniciado por la recurrente, de acuerdo con la doctrina anterior no era procedente iniciar procedimiento para la aprobación definitiva del programa toda vez que este no estaba aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento.

SEXTO.- Sostiene la parte atora la nulidad del acuerdo municipal, en cuanto expreso notificado, por el que se deniega la propuesta de programa , en diferentes alegados, que en síntesis le llevan a denuncia la incongruencia del acuerdo, la falta de motivación y la desviación de poder que denota la actuación de la Administración. Apoya su manifestación en el error en la referencia en el acuerdo a suelo como urbanizable, cuando siendo evidente que nos encontramos ante un Plan de Reforma Interior de Mejora , la clasificación del suelo es la de urbano. Ello no obstante es de advertir que no estamos ante un defecto de procedimiento que provoca la nulidad de los actos Administrativos , en la medida de que es un error mecanográfico que no genera indefensión alguna a los recurrentes, y que no tiene ninguna relevancia alguna respecto del el acuerdo desestimatorio y, por tanto, es irrelevante a los efectos pretendidos por la parte actora.

Alega al tiempo disparidad, falta de aportación e incongruencia con los informes municipales, cuestión esta que la Sala no comparte pues estos informes de ámbito interno algunos son simples informes que sirven para la adopción del acuerdo, y que no vinculan la resolución del acto Administrativo, máxime si existen discrepancias entre ellos, como acontece en el presente asunto.

No hay que olvidar que el contenido de la función pública del planeamiento esta relacionado con el carácter y naturaleza de los Planes , su naturaleza normativa y su función de predeterminar antes de su ejecución tiene una naturaleza discrecional pues es el planificador, que en una sociedad democrática, no es sino quien representa la voluntad de la sociedad, el que decide el modelo territorial y urbano a desarrollar conjugándose las distintas legitimidades para la defensa y promoción de los intereses locales y supralocales en juego.

Declara la ST.S.J. Valencia Sala de lo contencioso-administrativo de 29 enero 2001 con cita de la STS Sala 3ª de 22 mayo 1990 que "la potestad administrativa de planeamiento urbanístico es fundamentalmente discrecional; con seguimiento del procedimiento establecido, que incluye una abierta participación ciudadana, la Administración configura el modelo territorial que servirá de marco a la vida de los administrados".

Viene declarando el TS, entre otras en las STS Sala 3ª de 30 septiembre 1987 y STS Sala 3ª de 23 mayo 1990 , que en el planeamiento urbanístico procede distinguir una actividad jurídica o reglada , que viene sometida a normas formales o materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global u orgánico del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno , según el criterio técnico de los redactores del Plan, cuya discrecionalidad viene limitada por la congruencia de esas soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoya, siendo, por tanto , condición esencial para el, éxito de una pretensión de nulidad del Plan o de alguna de sus determinaciones singularizadas , la de que se constate la infracción de una norma legal (actividad reglada) o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión.

Como afirman las STS Sala 3ª de 3 enero 1996 y STS Sala 3ª de 26 marzo 1996, el control jurisdiccional de las facultades discrecionales de la Administración debe encaminarse a examinar "la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta por el plan, ya que en lo demás goza de una entera libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado, motivo por el que se impone para desechar ésta la presencia de una argumentación o prueba que demuestre la concurrencia de los supuestos de excepción".

Señala la STS Sala 3ª de 19 noviembre 2002 que "Es sabido que el ejercicio de las potestades urbanísticas está intensamente teñido de discrecionalidad. Esta discrecionalidad comienza por la decisión de poner en marcha el procedimiento de elaboración del planeamiento. La discrecionalidad urbanística del proceso de elaboración del planeamiento no pierde este carácter por la circunstancia de que la opción urbanística elegida por la Administración sea equivocada, o legalmente improcedente".

La STS Sala 3ª de 23 octubre 1991 declara que " (...) la jurisprudencia, reiterada por esta Sala en numerosas Sentencias (17 de junio de 1987, 13 y 20 de marzo , 30 de abril y 4 de mayo de 1990, etc) ha dejado claramente establecido que la amplia discrecionalidad de que goza la Administración en el campo del planeamiento urbanístico no impide el control jurisdiccional de tales aspectos discrecionales, a fin de evitar la arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la potestad planificadora (en debida aplicación de los principios consagrados en los arts. 9.º 3 y 103.1 de la Constitución)debiendo , por tanto, verificar el órgano jurisdiccional si la decisión planificadora objeto de impugnación se ajusta a la realidad de los hechos (Sentencias de 22 de septiembre y 1 de diciembre de 1986 ) y no constituye una desviación injustificada de los criterios generales del plan (Sentencias de 15 de diciembre de 1986 y 20 de marzo de 1990 ), no es menos cierto que, según la misma doctrina jurisprudencial, asimismo muy reiterada y conocida, incumbe a la parte que invoca la actuación arbitraria , indebido ejercicio de las facultades discrecionales o desviación de poder en la actuación planificadora , la carga procesal de probar cumplidamente que concurre en los actos impugnados tales motivos de anulación; y en el caso que se enjuicia, la parte recurrente no ha demostrado concluyentemente que haya existido la arbitrariedad o desviación de poder que imputa a la Administración demandada

Y dada la naturaleza de estas facultades hay que concluir señalando que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración y convertirse así el planificadores, así la STS Sala 3ª de 16 octubre 1990 afirma que la eventual estimación del recurso Contencioso-Administrativo no puede implicar que la Sala sustituya la decisión discrecional del Planificador.

Declara la STS Sala 3ª de 16 octubre 1990 que "Importa subrayar que la profunda discrecionalidad del planeamiento no puede alterar la naturaleza reglada de la licencia urbanística -Sentencias de 17 de junio de 1989 y 6 de junio de 1990 -, por lo que este Tribunal anula las determinaciones del plan que por su carácter vago o impreciso pueden poner en peligro aquel carácter típicamente reglado de la licencia".

Niega la actora, la validez del concierto previo como referencia o argumento válido para desestimar la propuesta de programa, toda vez que tal concierto no es más que una declaración de intereses que no existía al tiempo de la presentación del programa.

La Sala no comparte dicha afirmación , pues si bien es cierto que fue en enero de 2006 cuando se aprueba por el Ayuntamiento el concierto, y el 26 de abril 2006 la aprobación municipal es ratificada mediante Resolución por el Director General de Planificación y Ordenación Territorial , dicho concierto estaba aprobado al tiempo de denegar la propuesta de programa, el cual como ya hemos dicho en los fundamentos anteriores no se entiende aprobado por silencio positivo , por lo que la fundamentación de la denegación del acuerdo , con remisión a los contenidos del programa, es correcta en aquellos aspectos que contiene el programa en materias tales como los riesgos de inundabilidad que refieren a una situación fáctica existente con anterioridad a la presentación de la propuesta y que no fue tenida en consideración por el aspirante a urbanizados. Pues según resulta del expediente Administrativo, no han sido considerados aspectos de riesgo por inundación respecto de los sectores afectados por el PATRICOVA, zonas de riesgo respecto de las que el Ayuntamiento recoge en su convenio las medidas convergentes a paliar aquellos.

Con respecto a su alegación de haberse presentado la segunda propuesta de actuación integrada sobre las bases que fijaron los servicios municipales , no considera la Sala que las adaptaciones que se le propusieron a la primera propuesta para subsanar parte de las deficiencias y que no resulta aprobada, supongan bases de programación para que cumplidas aquellas proceda sin más la aprobación de la segunda propuesta de programa, pues nada obsta a que examinada la segunda propuesta esta adolezca de otras deficiencias graves, como la denunciadas. No siendo de aplicación, el artículo 47.4 de la LRAU puesto que en él se hace referencia a los supuestos de tramitación del PAI por los artículo 44 y 45, cuando en el presente asunto la iniciativa se ha articulado por el trámite previsto en el artículo 48, por lo que no ha habido información previa por parte el Ayuntamiento.

Se invoca asi mismo el Derecho a una presunta indemnización, si bien no se integra en los pedimentos de la demanda al reservase las acciones oportunas, sin embargo es de advertir a la recurrente , que invoca el artículo 47.5 según el cual, cuando no resulte adjudicataria la persona que formuló alternativas, estudios o proyectos técnicos que, total o parcialmente, se incorporen al programa aprobado o , sean útil, es para su ejecución, el municipio garantizará el reembolso , por cuenta del urbanizador, de los gastos justificados de redacción de dichas alternativas, proyectos o estudios a favor de quien los realizó y aportó. Por lo que este precepto lo que contempla es el reembolso de los gastos en el caso de que se haya aprobado el PAI, a quien habiendo formulado los proyectos, no se le adjudicó la condición de urbanizador y los mismos han servido para la ejecución de aquél, sin embargo tal aprobación no ha acontecido. No obstante es de señalar que la apertura de las plicas por parte del Ayuntamiento, irrogó un reconocimiento o voluntad de admitir la propuesta de iniciar una actuación urbanística , por lo que siendo facultad del Ayuntamiento la ordenación de su territorio y por consiguiente no considerar adecuado que se lleve a efecto un determinada actuación urbanística, no lo es menos que en el presente supuesto más que una denegación hay un desistimiento por parte del Ayuntamiento consecuencia de la apertura de la plica presentada, por lo que como bien introduce la recurrente es posible que dicho actuación municipal sobrelleve perjuicios respecto de los gastos en que haya incurrido la recurrente, cuestión que si bien se introduce en el debate no es objeto de pretensión por la parte actora, según resulta del suplico y del cuerpo de su demanda, por lo que no puede ser objeto de pronunciamiento por parte de la Sala

No habiéndose acreditado la indebida motivación del acuerdo impugnado , ni desvirtuado aquellos defectos que se enuncian el mismo , pues aspectos tales como el estudio sobre el paisaje es un requisitos necesario previsto en la Ley 4/2004 de 30 de junio , de ordenación del territorio y protección del paisaje, artículo 11, la indebida edificabilidad propuesta, pues como resultado acreditado por la propuesta por la actora, por la que fue llamado el técnico municipal, nos encontramos ante suelos que si bien clasificados como urbanos no se hallan consolidados por la urbanización, siendo más bien que requiere de la urbanización e implantación de los servicios básicos para ostentar la condición de urbanos , por ello es necesario un PRIM y no un estudio de detalle, y es en ese programa en el que se marcan unos standares que no se corresponden con lo previsto en el PGOU, asi resulta que la edificabilidad propuesta de 3 m2t/m2s no se recoge en el P.G.O.U., del mismo modo, resulta acreditado por las respuesta del Perito , don Juan Miguel , " que en la elaboración del programa se desconoce la influencia de las viviendas cuya construcción propone el programa a efectos de los riesgo de inundabilidad que resultan del PATRICOVA, así como no se han previsto la adopción o propuesta de medias correctoras" al considerar que estas son de competencia de la administración Publica Municipal, con lo que se esta corroborando los defectos argüidos por el Ayuntamiento para denegar la aprobación de la iniciativa presentada por la recurrente.

A mayor abundamiento en la Sala al respecto de la denegación por acuerdo de la propuesta de programa , ha establecido en su Sentencia de 27 de abril de 2005 que la aprobación por el Ayuntamiento del Programa de Actuación Integrada, o de alguna de las alternativas presentadas, no se rige estrictamente por el principio de legalidad , no tiene carácter reglado como sucede como supuesto típico con las licencias de edificación, y existe un amplio margen de discrecionalidad: "Resta sólo por resolver si el Ayuntamiento actuó conforme a Derecho al rechazar la iniciativa privada y al respecto hay que advertir que la actividad urbanística es una función pública (art.1.1º LRAU ) y corresponde a las Administraciones autonómica y municipal, dentro de sus respectivas competencias, definir la política urbanística , que se expresa en la elaboración, revisión o modificación de Planes y Programas (art. 2.1º LRAU ); la iniciativa privada tiene la facultad de redactar y promover proyectos de Planes o Programas, pero excede de su Derecho el obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación (art.2.5º LRAU ); así, el art.47.4º LRAU faculta al Pleno del Ayuntamiento para "rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la Actuación por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno o programarlo, sin adjudicación , optando por su gestión directa cuando ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales"; este Tribunal, en Sentencia de 17/Mayo/04 (rec. Num. 362/02 ) afirmaba acerca de este punto: "La tesis de la parte recurrente es esencialmente la que de que ajustándose el Programa presentado a lo previsto en el PGOU, procede su aprobación, no pudiendo denegarse si no es por motivos de ilegalidad, o por usar la expresión de la demanda , cuando pretendan alterar el modelo territorial municipal, oficial y vigente, sin mejora o fundamento que justifique la alteración pretendida.

Sin embargo, la aprobación por el ayuntamiento del Programa de Actuación Integrada , o de alguna de las alternativas presentadas , no se rige estrictamente por el principio de legalidad, no tiene carácter reglado como sucede como supuesto típico con las licencias de edificación, sino que existe un amplio margen de discrecionalidad, atendiendo, por lo que ahora interesa, al principio de oportunidad.

En la propia exposición de motivos de la Ley, su preámbulo, se señala que "se permite que la Administración opte, en todo momento , por la ejecución directa o que rechace o posponga la programación por ser ella a quien debe corresponder, siempre, la dirección y orientación del desarrollo urbanístico".

Llegándose de esta forma, en aquella Sentencia, a la conclusión de que no asistía a la AIU actora el derecho a que el Ayuntamiento acordase la programación de los terrenos en cuestión, y en concreto, que lo hiciera de conformidad con el PAI y Proposición jurídico-económica presentados por la misma; análoga doctrina es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa; la decisión municipal de no admitir la Alternativa Técnica del PAI propuesto por la AIU aparece motivada en el hecho de la tramitación previa del PlAN Especial; efectivamente , no cabe olvidar que la AIU se constituyó en Diciembre/01 y que la Corporación en Octubre/01 había acordado ya someter a información pública el Plan Especial de Delimitación del Área de Reserva Industrial APD- 08 , que el 13/diciembre de ese año fue objeto de aprobación provisional, y que este acuerdo, como ha quedado expuesto, es plenamente legítimo y ajustado a Derecho, entrando dentro de las potestades urbanísticas municipales."

Las razones señaladas determinan por tanto la desestimación integra del presente recurso.

SÉPTIMO.-No se aprecia temeridad o mala fe a efectos de imponer las costas, conforme a lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar del recurso planteado por la mercantil EXPLOTACIONES PATRIMONIALES DEL MEDITERRÁNEO, S.L.U., doña Carlota, don Jose Daniel, doña Luisa y doña Marí Trini, contra el acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Oropesa del Mar de fecha 12 de abril de 2006, notificado el 6 de junio de 2006, consistente en la desestimación expresa del programa de actuación integrada "Chiringuito Paradis" y , contra la desestimación presunta por silencio de la Generalitat del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que archiva el expediente relativo al mismo PDAI, actos que confirmamos al ser considerados conformes a derecho. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico,