Sentencia Administrativo Nº 465/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 63/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Núm. 63/10

N.I.G: 46250-33-3-2010-0000630

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Núm.465/10

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel Angel Olarte Madero

Dª Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a siete de mayo de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación interpuesto por Jose Ramón , representado por el procurador Sr. López Minguella y defendido por la letrada Sra. Franco Amador, contra el Auto de 1 de octubre de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo No 2 de Alicante en el Recurso No 560/09, siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado No 2 de Alicante dictó Auto en el recurso No 560/09 declarando no haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la resolución de 14 de marzo de 2.008, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Alicante. Notificado el mismo, el recurrente interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del Auto y la adopción de la medida cautelar solicitada en su momento.

El abogado del estado evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del Auto apelado.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 6 de mayo de 2.010, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

Se aceptan, igualmente, los Fundamentos de Derecho en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado en virtud del cual se declaró no haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la Resolución de 14 de marzo de 2.008 , dictada por el Subdelegado del Gobierno en Alicante en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente, súbdito de Ucrania, con prohibición de entrada por un período de 3 años en los territorios del espacio del Acuerdo de Schengen, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

El Auto basa su fundamentación en la inexistencia de arraigo familiar que justifique la medida solicitada.

La parte apelante alega en defensa de su pretensión que sí tiene arraigo en España.

El abogado del estado opone a ello la conformidad a Derecho del Auto recurrido por los propios fundamentos del mismo.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencia de 14 de octubre de 2.005, por todas] que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima , lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir , a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo [Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ] que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la Sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia , ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas , suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también , que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En este recurso, el apelante invoca como motivo fundamental el arraigo en España , pero éste, además de que no está suficientemente acreditado, como razona el Auto apelado a la vista de lo que consta en los autos, no es suficiente para enervar durante la tramitación la ejecución de la Resolución recurrida, no habiéndose acreditado que la expulsión que se decreta en la Resolución carezca de fundamentación, pues ha de tenerse en cuenta que la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante, a diferencia de otros casos en los que no se indica más que la sanción a imponer, sí razona el porqué de la expulsión y la no imposición de multa , por lo que no puede hablarse de falta de motivación y, de ahí , que la doctrina del fumus boni iuris alegada no pueda ser tenida en cuenta como causa de revocación del Auto apelado.

Otra cosa es lo que pueda decidirse en la sentencia que resuelva el fondo del recurso, pero aquí, en esta pieza separada de medidas cautelares, lo invocado no es suficiente para adoptar la solicitada de suspender la eficacia de la Resolución recurrida, al no ser aplicable en estos casos de medidas cautelares la doctrina jurisprudencial que sienta la nulidad de las órdenes de expulsión por falta de proporcionalidad cuando consta en la misma un razonamiento para ello, sin perjuicio de lo que la Sentencia diga en su día acerca de la adecuación a derecho de ese razonamiento de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

Consiguientemente, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido por no haberse acreditado sea contrario a Derecho al declarar no haber lugar a la medida cautelar solicitada.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen al recurrente, pese a haber sido desestimadas sus pretensiones, pues entiende la Sala que concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan , conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una medida cautelar referente a la permanencia en España del extranjero recurrente y que afecta directamente a la esfera personal de éste.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jose Ramón contra el Auto de 1 de octubre de 2.009 , dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo No 2 de Alicante en el Recurso No 560/09 . No se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancia.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

Unase certificación de esta Sentencia al rollo de apelación y al recurso, que se devolverá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma , certifico.