Sentencia Administrativo Nº 465/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 742/2008 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00465/2010

SENTENCIA nº 465

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

D. GREGORIO DEL PORTILLO GARCIA

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En Madrid, a veintinueve de abril del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso Contencioso- Administrativo número 742/2008, interpuesto por Doña Eloisa , en su propio nombre, contra la resolución del General de Ejército Jeme, de 14 de julio de 2008, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General Jefe del MAPER, de 2 de abril de 2008, que denegó la solicitud de concesión de compromiso de larga duración. Siendo parte demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia por la que se estimase el recurso, se revocasen las resoluciones impugnadas, y se acordase ampliar el compromiso de larga duración.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba, se acordó que las partes formulasen escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, quedando después pendiente de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 25 de febrero de 2010 , lo que tuvo lugar.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente Doña Eloisa -Cabo MPTM, especialidad de logística, destinada en la AALOG 61, en Cuadros (León)- impugna la resolución del Teniente General Jefe del MAPER del Ejército de Tierra de 2 de abril de 2008, confirmada en alzada por la resolución del General de Ejército JEME de 14 de julio de 2008, por la que se denegó la concesión del compromiso de larga duración.

La demanda alega en su fundamentación jurídica que no se ha cumplido el trámite de audiencia que establece la ley, por lo que la resolución impugnada deviene nula conforme a lo establecido en el artº 62.1 de la Ley 30/92 .

En segundo término se aduce que no se ha tomado en consideración que el Jefe de la Unidad donde estaba destinada la recurrente, tiene una enemistad manifiesta con aquélla a consecuencia de la cual ha sufrido situaciones que pueden considerarse de abuso de autoridad.

En cuanto a las bajas médicas que constan en el expediente guardan relación directa con la situación de embarazo y maternidad de la recurrente, lo que podría vulnerar las leyes de igualdad, destacando que los servicios realizados fueron los mismos que el resto de sus compañeros.

Se alega también que el IPEC previo a la resolución del compromiso tenía una calificación de "apta", apreciándose en él diferencias con relación a los precedentes, con calificaciones superiores, por haber sido elaborado por un mando que no la conocía y que no cumplía con el mínimo de tiempo necesario para poder calificarla.

Añade la demanda que la recurrente pasó las pruebas físicas realizadas, aunque se la calificó con un tres en el apartado de "Resistencia a la fatiga", y que no tuvo ninguna sanción aunque en los apartados de "Lealtad" y de "Subordinación" la puntuaron con un cuatro, mientras que en el IPEC de 2000 fue puntuada con un siete.

También se alega que se ha sobrepasado el plazo de dos meses de antelación para la notificación, por lo que se considera que se incurre en causa de nulidad, o subsidiariamente de anulabilidad, de los artos 62 y 63 de la Ley 30/92 .

Asimismo se alega indefensión de la recurrente por no haber tenido conocimiento de los informes en que se ha basado la resolución impugnada, que se considera también que vulnera derechos contitucionales.

SEGUNDO.- El artº 6 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería, establece que entre las modalidades de la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, el compromiso de larga duración, hasta los cuarenta y cinco años de edad, al que se accederá desde el compromiso inicial.

El artº 9 de dicha Ley determina que el compromiso de larga duración lo podrán suscribir aquellos militares profesionales de Tropa y Marinería que, con más de cinco años de servicios posean la nacionalidad española y hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos.

Estas mismas circunstancias exige el punto tercero de la Orden DEF/3316/2006, de 20 de octubre.

En el mismo sentido el artº 12 del R.D. 1.064/2001, de 28 de septiembre (Reglamento de Evaluación y Ascensos) establece que para que los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan contraer un nuevo compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declaradas idóneos. La evaluación debe realizarse por las Juntas de Evaluación valorando los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica.

También el artº 18 del R.D. 984/92, de 31 de julio (Reglamento de Tropa y Marinería) establece que las ampliaciones tienen carácter selectivo, teniendo en cuenta el expediente profesional del interesado y el informe del Jefe de la Unidad.

TERCERO.- Del examen de las actuaciones del expediente administrativo resulta que con fecha 31 de enero de 2008 -Folio 39- se le dio trámite de audiencia a la recurrente, quien formuló alegaciones en escrito presentado el día 13 de febrero de 2008 -Folios 40 a 42-, y anteriormente en la comparecencia que aquélla efectuó ante el Instructor del expediente el día 28 de diciembre de 2007 -Folio 75- se puso en su conocimiento que tenía a su disposición en la Unidad -AALOG 61 - el expediente que se estaba tramitando. Por tales razones no cabe apreciar nulidad alguna por cuanto es evidente que la recurrente no se vio privada del trámite de audiencia previo al dictado de la resolución denegatoria de la concesión del compromiso de larga duración.

En cuanto a la alegación de enemistad manifiesta del Jefe de la Unidad con la recurrente y que esta circunstancia sea la causa de su informe negativo de aquél, no resulta acreditada.

En efecto, tanto el IPEC, como el informe del Capitán Jefe de la Batería ampliatorio -Folios 23 y 26-, se emitieron en las fechas de 4 y 11 de octubre de 2007, siendo por tanto anteriores a la denuncia de 9 de junio de 2008 que la recurrente formuló ante el Juzgado Togado Militar nº 42 contra el referido Capitán -Don Luis Angel -, el Teniente Anselmo , el Sargento 1º Don Desiderio y el Cabo Don Gonzalo , que dio lugar a las Diligencias Previas nº 42/50/08, en las que se dictó Auto de Archivo de 23 de marzo de 2009 , copia del cual aportó la recurrente con el escrito de proposición de pruebas. En cuanto a la posible enemistad del Cabo Sr. Gonzalo por haber declarado la recurrente como testigo en una denuncia formulada contra él por la Cabo Doña Adelaida , debe señalarse que en el expediente no consta que el referido Cabo emitiera ningún informe relativo a la recurrente ni tampoco interviniera en la confección del IPEC de la recurrente.

Por otra lado, el hecho de que las bajas médicas se debieran a causas justificadas, no impide que pueda considerarse como elemento destacado en los informes preceptivos el bajo rendimiento de la recurrente para denegarle la concesión del compromiso de larga duración.

Aunque la nota de evaluación global de 4'2 obtenida en el IPEC deba conceptuarse como positiva, debe considerarse que este Informe no es el único elemento a tener en cuenta para la evaluación, sino que es uno más de los datos a valorar con dicha finalidad.

La circunstancia de no haber sido sancionada o de haber superado las pruebas físicas no impide que en los conceptos de "Entrega" y "Resistencia a la fatiga" mereciera una valoración deficiente según consta en el IPEC.

El hecho de que la notificación de la resolución denegatoria del día 2 de abril de 2008 se efectuara el día 17 de abril de 2008 no ha generado ninguna indefensión a la parte recurrente, por lo que no cabe apreciar ninguna causa de nulidad o de anulabilidad.

Sorprende que la parte recurrente manifieste que no ha tenido acceso al expediente administrativo, y que ello le ha causado indefensión, así como que no ha tenido acceso a los informes en que se han basado las resoluciones recurridas, cuando, como ya se ha dicho, el expediente estaba a su disposición en la Unidad en que estaba destinada, y en todo caso para la formalización de la demanda, según expresa la diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2008, tuvo a su disposición en la Secretaría de este Tribunal el expediente administrativo con tal finalidad.

En consecuencia con lo expuesto, procede desestimar la demanda al considerar ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artº 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Doña Eloisa , en su propio nombre, contra las resoluciones ya referenciadas, por estar ajustadas a derecho. Sin condena en costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.