Sentencia Administrativo Nº 465/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 81/2013 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00465/2013

PONENTE: DÑA. MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 81/2013

APELANTE: DON Argimiro

APELADA: UNIVERSIDAD DE A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DON JULIO CESAR DIAZ CASALES

DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,veintinueve de mayo de dos mil trece.

En el RECURSO DE APELACION 81/2013 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DON Argimiro , representado por la Procuradora Doña Iria María Fernández Barreiro y asistida del Letrado Don Miguel Angel Vazquez Blanco, contra la SENTENCIA de fecha 26 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento abreviado número 85/2012 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Núm. DOS de los de A CORUÑA sobre PROCESO SELECTIVO. Es parte apelada la UNIVERSIDAD DE A CORUÑA, representada y dirigida por el Letrado de los Servicios jurídicos del Ayuntamiento de A Coruña.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimando recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Iria María Fernández Barreiro en representación de D. Argimiro frente a resolución de 31 de enero de 2012 de la Universidad de A Coruña por la que se resuelve la lista de espera para la cobertura temporal de plazas de técnicos especialistas de informática en dicha Universidad, con expresa condena en costas al demandante '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y,

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 26 de noviembre de 2012, dictada por el juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de A Coruña , en autos de procedimiento abreviado numero9 85/2012, que desestima el recurso contencioso- administrativo promovido por don Argimiro contra resolución del Rector de la Universidad de A Coruña de 31 de enero de 2012 por la que se constituye un listado de espera para la cobertura temporal de plazas de técnico especialista de informativa de la citada Universidad.

Posteriormente es ampliado en el acto de la vista, a la resolución rectoral de 02/05/2012 desestimatoria de los recursos de alzada y potestativo de reposición interpuestos, respectivamente, contra acuerdo del tribunal calificador que hace pública la relación definitiva de puntualización de la fase de concurso y resolución rectoral de 31/01/2012, antes identificada.

La cuestión litigiosa vino propiciada por la asignación de una puntuación total de 43,80 puntos, con el siguiente desglose:

- Segundo ejercicio: 8,5 puntos.

- Tercer ejercicio: 23,50 puntos.

- Fase de concurso: 11,80 puntos

SEGUNDO .- Por resolución rectoral de 05/10/2009, la Universidad de A Coruña convoca pruebas selectivas para el ingreso por el turno libre en la escala de técnicos especialistas de informática de dicha Universidad, a las que concurre y es admitido el Sr. Argimiro .

Con fecha 24/01/2012, el tribunal evaluador adopta el acuerdo de hacer pública la relación definitiva de puntuaciones de la fase de concurso, contra el que interpone recurso de alzada, solicitando incremento de puntuación.

Habiéndose dictado resolución rectoral de 31/01/2012, por la que se forma un listado de esperar para la cobertura temporal de plazas de aquella categoría, con los aspirantes seleccionados, interpone recurso potestativo de reposición.

Por resolución rectoral de 02/05/2012, se desestiman ambos recursos.

El Suplicoarticulado ante el juez a quo, se materializó en la pretensión de asignación de la calificación total de 51,20 puntos, refiriendo su disconformidad a dos aspectos: antigüedad y fase de méritos.

En relación con el primero de los extremos indicados, por no haberle sido valorado el periodo de 36 meses de prestación de servicios en la empresa TRAGSA.

Y, en relación con la fase de concurso, refuta los 7 puntos que le han sido concedidos, postulando la baremación del curso 'ULM', impartido por la Escuela Galega de Administración Pública (en adelante EGAP), entre los días 4 al 21 de noviembre de 2008, con una duración de 48 horas lectivas.

En el fallo apelado, el juez a quo dedica un profuso fundamento de derecho Tercero, a la desestimación del motivo de impugnación relativo a Antigüedad, con una extensa reflexión relativa a cúal sea la naturaleza jurídica de la empresa TRAGSA.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, advierte que dicho extremo habría sido excluido en la primera instancia, al haber limitado la cuestión litigiosa a la fase de concurso, en el acto de la vista.

Y, en efecto, visualizado el soporte de grabación remitido con las actuaciones de la primera instancia, comprobamos la veracidad de dicho apunte, puesto que como consecuencia de las observaciones efectuadas por el juez sobre la jurisprudencia reiterada del orden contencioso- administrativo denegatoria de la pretensión de reconocimiento como servicios previos del tiempo trabajado en TRAGSA, al amparo de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, por entender que se trata de una empresa pública que no ostenta la calificación de administración pública a tales efectos y de haber hecho partícipe a la parte que la jurisprudencia del orden social en que fundaba su motivo de impugnación no resultaría de aplicación, aquella decide desistir de dicho motivo, manteniendo su pretensión respecto de la baremación del curso ULM impartido por la EGAP.

Traemos a colación lo anterior, dado que estando integrada la mayor parte de la motivación que la sentencia apelada aporta por una compilación de fallos de jurisprudencia menor y del Tribunal Supremo sobre aquel extremo, si bien resulta ilustrativa, es también inocua por referencia a la nueva configuración de la cuestión litigiosa y, por ende, de la pretensión actora, resultante del acto de la vista.

En su escrito de oposición al recurso de apelación, el letrado de la Universidad de A Coruña, con carácter previo, alega su inadmisibilidad por razón de cuantía, al no exceder de 30.000 euros.

El óbice ha de ser desestimado, en atención a la fijación del recurso contencioso-administrativo como de cuantía determinada, según refleja el antecedente de hecho Tercero de la sentencia apelada, sin que conste que la parte apelada impugnara dicho extremo, en los términos que reflejan los artículos 41 y 42 de la Ley 219/1998, de 13 de julio y, sin que la Sala, en atención a dicho régimen jurídico, aprecie la concurrencia de motivos para corregir, de oficio, la cuantía fijada en la primera instancia.

Respecto de la pretensión de valoración del curso litigioso, el juez a quo motiva su desestimación por entender inadecuada la fundamentación jurídica, ya que se habría invocado el Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, cuando la Universidad de A Coruña dispone del suyo propio y sin que la parte actora hubiese razonado y amparado su pretensión por referencia a las categorías laborales que este último incorpora.

La resolución de 05/10/2009 de la Universidad de A Coruña, por la que se convocan pruebas selectivas para la provisión de plazas de técnicos especialistas en informática vacantes en el cuadro de personal laboral, en su Anexo I, Procedimiento de Selección, dispone para la Fase de Concurso,un total de 40 puntos, de los cuales, un máximo de 30 lo serán por Antigüedady los 10 puntos restantes por ' ...por la valoraciónde la formación relacionada con la categoría de la plaza, acreditada suficientemente e impartida por centros organismos oficiales y/0 de reconocido prestigio.'

A su vez, la valoración de la Formaciónse hará atendiendo a los siguientes criterios, de los que transcribimos el que incumbe a la cuestión litigiosa,

'...

B) Formación relacionada con la categoría de pertenencia de la plaza.

Cursos de asistencia:

....

De 40 a 90 horas: 2 puntos/cuso.

...

Los cursos impartidos o de aprovechamiento puntuaran el doble.'

Los informes emitidos por el tribunal evaluador respecto del particular, tanto para el recurso de alzada como el de reposición interpuestos, obran a los folios 91 y 101, respectivamente y coinciden en fundamentar la no valoración del curso ULM, '...por entender este tribunal que no es formación relacionada con la categoría de la plaza de técnico especialista en informática en UDC, sino que es formación de una categoría superior.'

TERCERO .- Habida cuenta que la Universidad apelada, abordando el fondo litigioso, opone la doctrina de la discrecionalidad técnica, procede traer a colación la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre los límites de la discrecionalidad técnica y los de su posible control jurisdiccional, que compila la reciente sentencia de 29 de octubre de 2012 (Rec. casación 3721/2011 , F.D. 5º), en los siguientes términos,

'(...)

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).»

En cualquier caso, dado que el recurso de apelación, según la delimitación de la cuestión litigiosa que resulta del escrito de interposición, versa sobre la procedencia de serle baremado el curso UML, impartido en la EGAP, la discrecionalidad técnica no puede verse concernida, a mayores, desde la doctrina constitucional, si tenemos en cuenta que, en sentencia número 86/2004, de 10/05/2004, el Tribunal Constitucional precisó, que la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria, no se incluye en el ámbito de aquella, por entender que, en tales casos, el órgano jurisdiccional se limita a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador, no sustituye el juicio técnico de la Comisión de Valoración, ni suple el saber especializado de sus integrantes (aspectos que sí conformarían el núcleo técnico de la decisión) sino que se limita a interpretar la base aplicada por el órgano calificador.

La traslación de dicha jurisprudencia y doctrina al supuesto de autos, obliga a desestimar el óbice formulado por la Universidad apelada en torno a la citada discrecionalidad técnica, dejando expedita a la Sala la posibilidad de controlar si la base ha sido correctamente aplicada a tenor de la motivación que resulta de los informes de los folios 91 y 101, antes citados.

A tal fin y, como ya hiciera en el acto de la vista a pesar de lo afirmado por el juez a quo, para la identificación de la categoría a que alude las bases de la convocatoria de 'técnico especialista en informática' la parte actora acude, no solo al Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, aprobado por resolución de 20/10/2008 de la Dirección General de Relaciones Laborales (DOGA nº 213, 03/11/2008), sino al Convenio Colectivo de la Universidad de A Coruña (personal de administración y servicios), folios 20 y siguientes del expediente administrativo, para concluir que el curso litigioso fue indebidamente excluido de la baremación de méritos.

De conformidad con el primero de los convenios citados, la categoría de 'Técnico especialista en informática', queda encuadrada en el Grupo III, definido como ' categoría en que, para el acceso, se necesita poseer titulación académica de nivel de bachillerato, FP 2º grado o equivalente',coincidiendo nominalmente con la número 91, 'Técnico/a especialista en informática (antiguo/a operador/a de ordenadores'.

A su vez, en el Anexo II del convenio de la Universidad de A Coruña, la categoría convocada se clasifica en el Grupo 3 (folio 32), respecto del que el Anexo I (Definición de grupos y categorías encuadrados en el convenio), contiene la siguiente descripción, 'En este grupo se encuadrarán los/las trabajadores/as que desarrollan tareas propias de una profesión u oficio para cuyo ejercicio sea preciso poseer titulación de bachillerato, de formación profesional de segundo grado o equivalente.'

De la comparativa expuesta, resulta infundada la razón que emplea el juez a quo para desestimar el motivo impugnatorio, toda vez que, en atención a la coincidencia absoluta que resulta de ambas normas, resulta indiferente no haber invocado la normativa específica de la Universidad convocante. Y en la medida en que ésta es la aducida por la Universidad apelada, los informes del tribunal calificador de 10/02 y 12/03 de 2012, por derivación, son asimismo inconsistentes para denegar la reclamación actora por entender que la formación obtenida en el curso litigioso corresponde a una categoría superior. Y ello habida cuenta la inexistente motivación que incorporan, al no especificar a cuál de las relacionadas en aquel Anexo I se refieren y la causa de tal afirmación que, en atención a aquella identidad de contenidos, habría exigido prescindir de afirmaciones estereotipadas y vacías e integrarlos con una exposición comparada de las funciones y cometidos de la categoría de técnico especialista de informática, los contenidos de docencia y formación obtenidos e impartidos en el curso UML y, todo ello, con referencia a las habilidades y competencias adquiridas con él y que resultan ser de una categoría superior a la de técnico especialista en informática.

Refuerza la conclusión anterior, la información que obra al reverso de la certificación expedida por la EGAP, cuando en la descripción de los destinatarios del curso litigioso, incluye expresamente 'técnicos especialista en informática (grupo III, categoría 91).

Por tanto, en aplicación de la jurisprudencia reseñada y habiendo impugnado el apelante en vía administrativa en dos ocasiones, sobre la comisión evaluadora pesaba una obligación reforzada de motivación, lo que contrasta negativamente con su actuación en trámite de recurso potestativo de reposición, al limitarse a reiterar miméticamente lo dicho con ocasión del recurso de alzada interpuesto, desaprovechando esa segunda ocasión para enmendar el incumplimiento del deber de motivación que ya cometió en trámite de recurso de alzada.

En definitiva, cabe analizar la motivación del juicio de la comisión evaluadora al no ser componente del núcleo técnico inaccesible al examen jurídico y ser propio del control jurisdiccional. Y teniendo en cuenta la certificación emitida por la EGAP y que el convenio colectivo de la Universidad de A Coruña no contiene particularidad alguna respecto de la descripción y definición que hace el convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de la categoría de 'técnico especialista en informática', debemos estimar el recurso de apelación.

Como consecuencia de ello, procede que la Universidad compute el citado curso, con el incremento de la calificación obtenida por el Sr. Argimiro en la fase de concurso en 2 puntos, según prevé la base trascrita en el fundamento anterior, con las consiguientes consecuencias en la confección del listado de espera para la cobertura temporal de plazas de técnico especialista de informática de la citada Universidad publicado en resolución rectoral de 31/01/2012, que habrá de ser modificada en los términos correspondientes.

CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a la condena en costas generadas en esta instancia, con arreglo al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de noviembre de 2012, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña , en autos de procedimiento abreviado numero9 85/2012 debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma y en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por don Argimiro contra resolución del Rector de la Universidad de A Coruña de 31 de enero de 2012 por la que se constituye un listado de espera para la cobertura temporal de plazas de técnico especialista de informativa de la citada Universidad y, en consecuencia, se reconoce su derecho a ser puntuado el curso UML, impartido por la EGAP, con el aumento en 2 puntos de la calificación total obtenida en la fase de concurso y al cambio de posición en el listado de espera de aquella categoría que, en su caso, se derive; sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0081-13-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilmo. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintinueve de mayo de dos mil trece.