Sentencia Administrativo Nº 466/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1650/2006 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

D. MANUEL AZUAGA JURADO, Secretario de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso APELACIÓN número 1650/2006, se ha dictado resolución del

siguiente contenido literal:

SENTENCIA Nº 466/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1650/2006

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga (Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1650/2006 del recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro , defendido por la Letrada Dª Mónica P. Fernández Espona, contra el Auto de 9 de marzo de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 1268/2005, frente a medida de expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El día 9 de marzo de 2006, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla, en el procedimiento abreviado seguido con el número 1268/2005, dictó auto acordando denegar la suspensión de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Por escrito de 11 de abril de 2006, el recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, y tras la presentación de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el auto apelado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla acordó denegar la medida cautelar de suspensión del acuerdo de expulsión del actora del territorio nacional con prohibición de entrada durante 3 años, impugnado en la pieza principal del recurso, denegación que el órgano a quo basó en la ausencia de toda acreditación sobre las circunstancias de arraigo de aquél en nuestro país. Por su parte, el apelante considera dicho auto contrario a Derecho en atención a la importante incidencia que dicha decisión puede tener sobre sus derechos e intereses y, concretamente, sobre su derecho a la tutela judicial, alegando asimismo la imposibilidad de ejecución de la resolución impugnada, así como la situación de inseguridad en que se encuentra su país de origen.

SEGUNDO. Pues bien, como viene haciendo la Sala en estos casos, es preciso ante todo reconocer que ese elemento del arraigo puede ser empleado a la hora de adoptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de junio , como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

En efecto, teniendo el proceso por objeto la permanencia del extranjero en territorio nacional, parece lógico pensar que dicho elemento resulte determinante de la adopción o no de la medida cautelar, ya que, en principio, las circunstancias familiares, económicas o profesionales que configuran aquella situación de arraigo podrían verse irremediablemente alteradas de darse lugar a la ejecución inmediata del acto administrativo, perdiendo de esa forma su finalidad legítima el recurso, que aun siendo favorable finalmente a las pretensiones del recurrente, no serviría para restaurar aquellas situaciones en la medida en que viene exigida por el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así lo tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 24 de noviembre de 2004 (casación 6922/2002 ), lo que descarta sin más la pretendida aplicación al caso examinado de la invocada línea jurisprudencial seguida en relación con supuestos de inadmisión a trámite de la solicitudes de reconocimiento del derecho de asilo y condición de refugiado, diferentes del que ahora se trata.

TERCERO. También se refiere el actor a la negativa incidencia que la expulsión habría de provocar sobre su derecho a la tutela judicial efectiva y sobre sus posibilidades de sostenimiento del mismo proceso judicial, incidencia que, desde luego, no puede ser descartada en términos generales y que, por lo tanto, debe también ser valorada entre las que determinarían la pérdida de finalidad del recurso, pero que no se configura como una consecuencia necesaria de la mera existencia del proceso, sino que requiere la concurrencia de alguna otra circunstancia especial "..demostrativa de que el abandono del territorio nacional pudiera determinar la indefensión del interesado o la dificultad grave o irreparable para hacer efectivo su derecho a la tutela judicial efectiva.." (STS de 23 de marzo de 1999, casación 2878/1995 ), sobre la que, sin embargo, nada se ha indicado en este caso.

CUARTO. El apelante sustenta asimismo su pretensión en la imposibilidad de ejecución de la expulsión decretada derivada de la inexistencia de convenio de repatriación con su país de origen, situación que, sin embargo, puede ser objeto de modificación y que, de todas formas, no deja al acto carente de todo efecto, sino que, precisamente, justifica la adopción de otras medidas sustitutorias, como el internamiento en determinados centros o el otorgamiento de cierto régimen de permanencia en nuestro país.

QUINTO. Finalmente, tampoco la alegada situación de inseguridad en la que pueda encontrarse el país de origen del recurrente, en este caso La India, sirve para acoger su petición, ya que si bien tales circunstancias pueden ser consideradas a estos efectos, sin embargo, en el supuesto examinado ninguna prueba se ha aportado en ese sentido, sin que puedan servir a tal fin las declaraciones que respecto de otros países y momentos distintos de los que ahora se contemplan, puedan haberse realizado por nuestro Tribunal Supremo (como sucede con la Sentencia de 2 de abril de 2002; casación 8451/1999 ), que, además, se referían también a supuestos de inadmisión a trámite de la solicitudes de reconocimiento del derecho de asilo y condición de refugiado, diferentes del que se examina.

SEXTO. En consecuencia, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro contra el Auto dictado el día 9 de marzo de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla , en la pieza de medidas cautelares del recurso número 1268/2005, que confirmamos en su integridad por resultar ajustado a Derecho.

SEGUNDO. Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-

Lo anteriormente reproducido concuerda bien y fielmente con el original a que me remito. Y para que así conste, libro el presente en Málaga, a veintiséis de Marzo de dos mil siete.