Sentencia Administrativo Nº 467/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 665/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 665/2014

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 467/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a veintidós de julio de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 665/2014 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución de la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. dictada el 20 de junio de 2014 que desestima la instancia que pretende el disfrute de determinados días adicionales de permiso reconocidos por el art. 48.2 de la Ley 7-2007.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Jose Francisco , representado por la Procuradora DÑA.CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO y dirigido por el Letrado D.EDUARDO LOPEZ DE CALLE MARTINEZ DE LAGRAN.

- DEMANDADA: CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de noviembre de 2014 y remitidos por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ, se han recibido autos de recurso contencioso-administrativo número 259/2014, interpuesto por Jose Francisco contra la resolución de la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. dictada el 20 de junio de 2014 que desestima la instancia que pretende el disfrute de determinados días adicionales de permiso reconocidos por el art. 48.2 de la Ley 7-2007; quedando registrado dicho recurso con el número 665/2014.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda , se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.- Por Decreto de 17 de abril se fijó como cuantía del presente recurso la de 164,76 euros .

QUINTO.- El procedimiento no se recibió a prueba por no solicitarlo las partes ni considerarlo necesario este Tribunal.

SEXTO.- Por resolución de fecha 16.07.15 se señaló el pasado día 21.07.15 para la votación y fallo del presente recurso .

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la resolución de la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. dictada el 20 de junio de 2014 que desestima la instancia que pretende el disfrute de determinados días adicionales de permiso reconocidos por el art. 48.2 de la Ley 7-2007.

SEGUNDO.- El planteamiento del debate se resume en lo siguiente.

El art. 48.2 de la Ley 7-2007 por la que se aprueba el Estatuto del Empleado Público ( EBEP ) reconoció el disfrute a una serie de días de permiso a los funcionarios que acreditasen determinada antigüedad en estos términos:

'Artículo 48 Permisos de los funcionarios públicos

Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

k) Por asuntos particulares, cuatro días cada año

2. Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo'.

El art. 8 del Real Decreto Ley 20-2012 de Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad da una nueva redacción al art. 48 en la que, entre otras alteraciones, se suprime el apartado nº 2 y los días de permiso que en él se reconocían y en su Disposición Transitoria 1ª dispone que:

'Lo dispuesto en este Real Decreto-ley sobre vacaciones y días de asuntos particulares, días adicionales a los días de libre disposición o de similar naturaleza, no impedirá que el personal funcionario, estatutario y laboral disfrute los días correspondientes al año 2012, conforme a la normativa vigente hasta la entrada en vigor de este Real Decreto-ley'.

El actor considera que el RDL 20-2012 no puede afectar sin atentar contra los principios de derechos adquiridos e irretroactividad a los días de permiso que había generado en virtud al art. 48.2 del EBEP pues ya los habría consolidado, serían derechos adquiridos y por ello estima que puede disfrutarlos en las anualidades sucesivas.

La demandada se opone alegando que no hay retroactividad ni derechos adquiridos.

Es importante destacar que los días de permiso que se reclaman corresponden al año 2014.

TERCERO.- Para resolver debate debemos tener en cuenta lo siguiente.

3.1 En primer lugar, no se encuentra vinculada la Sala por la resolución que, aún firme, haya podido dictar un Juzgado de lo Contencioso.

No solo ninguna norma impone tal vinculación sino que precisamente lo que resulta de la regulación procesal y orgánica es lo contrario. La Sala, en tanto en cuanto que superior jerárquico y competente para resolver sobre los recursos del Juzgado es quien determina la corrección o no de las resoluciones de éste último.

Tampoco hay jurisprudencia vinculante para el caso en los términos que impone el art. 1.6 del Cc .

3.2 Con relación a la retroactividad únicamente se apreciaría ésta si considerásemos que se han adquirido derechos por parte del actor y no en el caso contrario puesto que se no haber derechos adquiridos, de no haberse consolidado el derecho, la modificación de la norma en el año 2012 y con vigencia en anualidades sucesivas impide estimar efecto retroactivo alguno. Son los permisos de anualidades posteriores a la modificación normativa, en principio no derivados de derecho adquirido alguno, los que se verían afectados, por lo tanto, situaciones ya bajo la vigencia de la nueva norma y no anteriores a ella.

3.3 La doctrina del Tribunal Constitucional es reiterada cuando indica que los funcionarios adquieren derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, ahora bien, ésto no significa que el contenido concreto de ese derecho permanezca inmutable o genere un derecho adquirido durante el desarrollo de la relación funcionarial.

En el caso, el funcionario tendría derecho a vacaciones anuales y licencias en determinadas circunstancias fruto tanto del propio texto constitucional como de los compromisos internacionales asumidos por España, ahora bien, a salvo disposiciones concretas, específicas, sobre el número de días será la Ley la que lo determine, de hecho la demanda no argumenta que existan normas constitucionales, internacionales o convenios vinculantes para España que determinen precisamente tal extensión temporal o situaciones específicas.

El que sea la norma la que integre el contenido concreto del derecho y que nos hallemos ante una relación de sujeción especial implica que no hay derecho subjetivo alguno al mismo, será contingente, mudable en función a diversas circunstancias con la excepción del contenido ya patrimonializado por el interesado. Así ocurre por ejemplo si al entrar en vigor el RDL aún no se hubiesen disfrutado los días adicionales que la Ley reconocía, en este caso, llegado el año surge ya sí, por aplicación de la Ley que lo reconoce, el derecho subjetivo a ese número de días.

Precisamente por eso el RDL confirmó el disfrute de los correspondientes al año en que entraba en vigor, consciente de que ya se habían patrimonializado.

Sin embargo, causada la reforma, el contenido concreto del derecho a vacaciones y licencias se vio modificado, en adelante, no retroactivamente como hemos visto y no afecta ya a derecho subjetivo alguno pues hasta la anualidad siguiente no se generaba, había una mera expectativa susceptible de modificación normativa.

Es perfectamente trasladable al caso -por su identidad de razón decisoria a pesar de el supuesto fáctico difiera- el criterio mantenido por el Pleno del Tribunal Constitucional en el Auto del Pleno nº 133-2014:

'Como punto de partida para la resolución de la presente cuestión procede recordar lo que este Tribunal ya afirmó en la STC 99/1987, de 11 de junio (LA LEY 12344-JF/0000)que «es indudable que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la ley ha de respetar, y en ese sentido es claro que ostenta, desde que ingresa en la función pública, el derecho a la jubilación o al pase a determinadas situaciones administrativas, también en la Ley estatutaria prevista. Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando o bien, en fin, que el derecho a pensión, causado por el funcionario, no pueda ser incompatibilizado por Ley, en orden a su disfrute por sus beneficiarios, en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial ( art. 103. 3 CE (LA LEY 2500/1978)). Por otro lado, no hay que olvidar que, por parte de cada funcionario , se ostenta el derecho a la jubilación y al disfrute (o a solicitarlo, en su caso), de las situaciones administrativas legalmente reconocidas, pero no el derecho, sino la expectativa frente al legislador a que la edad de jubilación o el catálogo de situaciones continúen inmodificadas por el legislador, en modo que permanecieran tal y como él las encontró al tiempo de su acceso a la Función Pública. Consecuentemente con lo expuesto, si no existen tales derechos no puede reprocharse a las normas que se impugnan el efecto de su privación y, por tanto, habrá que concluir por rechazar la pretendida vulneración del art. 33.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). No hay privación de derechos; sólo alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible. Esto no impide añadir -como se dijo en la STC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251-JF/0000), referida al anticipo de la edad de jubilación de Jueces y Magistrados- que esa modificación legal origina una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación».

En la citada STC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251-JF/0000), que resolvió, entre otros puntos, el problema de la anticipación de la edad de jubilación forzosa de los Jueces y Magistrados establecida por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial (LOPJ) este Tribunal ya había afirmado que tal modificación legal de la edad de jubilación no podía considerarse contraria al art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), en cuanto a que no constituía la aplicación retroactiva de una norma con efectos desfavorables. Dijimos entonces que «dado que no se pueden limitar derechos que no existen, la inaplicabilidad del principio a este caso es evidente. Hay que advertir por otro lado, que según la doctrina de este Tribunal, la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 27/1981, de 20 de julio (LA LEY 216/1981); STC 6/1983, de 4 de febrero , entre otras). De aquí la prudencia que esa doctrina ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas ( STC 27/1981 cit.); y una reciente Sentencia (núm. 42/1986, de 10 de abril ), afirma que lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad . Pues bien, incluso admitiendo por vía de hipótesis la existencia de un derecho subjetivo a la edad de jubilación, esta doctrina conduce a rechazar la supuesta vulneración del principio de irretroactividad; pues las disposiciones impugnadas para nada alteran situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limitan a establecer para el futuro la consecuencia jurídica (la jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinadas edades) que aún no ha tenido lugar respecto a los sujetos afectados.» (FJ 17)

Tampoco entendió el Tribunal en dicha Sentencia que la anticipación de la edad de jubilación pudiera ser calificada de arbitraria considerando que «la calificación de arbitraria dada a una Ley a los efectos del art. 9.3 exige también una cierta prudencia. La Ley es la expresión de la voluntad popular , como dice el preámbulo de la Constitución y como es dogma básico de todo sistema democrático. Ciertamente, en un régimen constitucional, también el poder legislativo está sujeto a la Constitución, y es misión de este Tribunal velar por que se mantenga esa sujeción, que no es más que otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente. Ese control de la constitucionalidad de las leyes debe ejercerse, sin embargo, de forma que no imponga constricciones indebidas al poder legislativo y respete sus opciones políticas. El cuidado que este Tribunal ha de tener para mantenerse dentro de los límites de ese control ha de extremarse cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad, según han advertido ya algunas de sus Sentencias ( STC 27/1981, de 20 de julio (LA LEY 216/1981), y 66/1985 (LA LEY 10024-JF/0000), de 23 de mayo). Así, al examinar un precepto legal impugnado desde ese punto de vista del análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias.» (FJ 18).

En cuanto a la alegada lesión del principio de la seguridad jurídica, la STC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251-JF/0000), FJ 19, afirmó que «la seguridad jurídica que invocan los recurrentes se entiende como la exigencia de que el legislador respete los derechos adquiridos o, en general, las situaciones jurídicas subjetivas que se habrían creado a favor de los Jueces actualmente en activo y que se verían afectados por el adelantamiento de la jubilación. También aquí bastaría con remitir a lo dicho anteriormente sobre la situación estatutaria de los Jueces. Pero es que, además, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema para señalar que la teoría (calificada de huidiza ) de los derechos adquiridos no está acogida deliberadamente en la Constitución y que, en todo caso, no concierne al legislador ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensor del ordenamiento, como intérprete de la Constitución ( STC 27/1981, de 20 de julio (LA LEY 216/1981)). Esta doctrina, congruente con la sostenida al tratar de la irretroactividad y de la interdicción de la arbitrariedad y que se justifica por el respeto que merece el campo de acción del legislador y las posibilidades de reforma del ordenamiento propios de un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), hace que, aun en la hipótesis de la existencia de derechos subjetivos (y con más razón sin duda tratándose de expectativas) respecto a la jubilación, no podría invocarse el principio de seguridad jurídica para hacerlos valer frente al legislador ante este Tribunal».

Por último, rechazó también que atentara contra el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)que dispone que «nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública, o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes». Recordaba el Tribunal que «no define la Constitución qué deba entenderse exactamente por expropiación de bienes y derechos , pero dado que el precepto se remite a lo dispuesto por las Leyes , parece que hay que referirse a la legislación vigente, que acoge un concepto amplio respecto al posible objeto de la expropiación. Pues bien, de acuerdo con esa legislación falta en el artículo 386 LOPJ (LA LEY 1694/1985)un elemento indispensable para que pueda calificarse la reducción de la jubilación de medida expropiatoria, cual es que sólo son expropiables y, por tanto indemnizables la privación de bienes y derechos o incluso intereses patrimoniales legítimos aun no garantizados como derechos subjetivos (por ejemplo, las situaciones en precario); pero en ningún caso lo son las expectativas. Más aún, la doctrina jurídica y la jurisprudencia consideran, casi unánimemente, que sólo son indemnizables las privaciones de derechos ciertos, efectivos y actuales, pero no eventuales o futuros. En la medida en que, como se ha dicho reiteradas veces, no existe un derecho adquirido a que se mantenga una determinada edad de jubilación, debe concluirse que de lo que se ha privado a Jueces y Magistrados es de una expectativa, pero no de un derecho actual consolidado, con la consecuencia de que esa privación no es expropiatoria.» (FJ 20). No obstante reconocía que estas situaciones «puedan merecer algún género de compensación. Pero esta cuestión queda, en todo caso, fuera del ámbito del presente recurso.» (FJ 22 in fine). Recientemente se ha reiterado esta doctrina en el ATC 179/2011, de 13 de diciembre (LA LEY 303153/2011).

no existe el «derecho» a obtener la jubilación a una determinada edad, sino que, como se ha señalado, el funcionario está en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente «modificable», sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso. Por tanto, al no tener el recurrente derecho a que su jubilación se produzca en un momento determinado, sino que el legislador puede, como de hecho ha realizado, modificar la fecha de su jubilación -más si cabe, cuando se trata de la modificación de una prórroga de carácter extraordinario como la propia norma establecía- la norma cuestionada no puede considerarse contraria al art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)'.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de noviembre de 2012-recurso nº 5686/2007 , entre otras, indica que:

'como igualmente admiten los recurridos, la posición de los funcionarios no es fija e invariable sino sujeta a los cambios que, dentro de los márgenes que le permite el ordenamiento jurídico, establezca para ella la Administración correspondiente. El régimen funcionarial, según ha dicho insistentemente la jurisprudencia, es de carácter estatutario y, por tanto, sometido a las modificaciones que establezcan las normas que lo regulan. En este contexto, los derechos adquiridos a los que se refiere la sentencia y en los que insisten los actores en la instancia tienen un espacio muy circunscrito que, desde luego, no se extiende hasta el extremo de consolidar el derecho a un determinado horario de trabajo'.

Debemos añadir que recentísimamente el Tribunal Constitucional ha estimado acordes a la Constitución, entre otros aspectos del RDL 20/2012, aquellos relativos a la modificación del régimen de permisos y licencias de los empleados públicos al desestimar el recurso de inconstitucionalidad nº 5741/2012.

3.4 De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia -pues su cuantía económica es susceptible de cálculo y coincide con la retribución de los días reclamados, que no alcanza razonablemente la cuantía para acceder al recurso- y no se efectúa condena en costas ya que la discusión jurídica es no sólo compleja sino que la tesis actora aparecía incluso ratificada jurisdiccionalmente.

Ante lo expuesto, la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Jose Francisco frente a la resolución de la sociedad estatal Correos y Telégrafos S.A. dictada el 20 de junio de 2014 que desestima la instancia que pretende el disfrute de determinados días adicionales de permiso reconocidos por el art. 48.2 de la Ley 7-2007 y, en consecuencia, la confirmamos.

Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instacia.

NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES, HACIÉNDOLES SABER QUE CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ORDINARIO DE CASACIÓN. TRANSCURRIDOS DIEZ DÍAS DESDE SU NOTIFICACIÓN A LAS PARTES Y DE CONFORMIDAD AL ART. 104 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN , REMITASE TESTIMONIO EN FORMA DE LA MISMA A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA, EN UNIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, A FIN DE QUE, EN SU CASO, LA LLEVE A PURO Y DEBIDO EFECTO, ADOPTE LAS RESOLUCIONES QUE PROCEDAN Y PRACTIQUE LO QUE EXIJA EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECLARACIONES CONTENIDAS EN EL FALLO, DE TODO LO CUAL DEBERÁ ACUSAR RECIBO A ESTA SALA EN EL PLAZO DE DIEZ DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.