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Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 467/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 195/2020 de 20 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTINEZ CEYANES, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 467/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100440
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1483
Núm. Roj: STSJ AS 1483:2021
Encabezamiento
Equipo/usuario: ARV
En Oviedo, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
Interesa el demandante que con estimación del recurso se declare nulo, anule o revoque el acuerdo impugnado para lo que estima ha de aplicarse la Directiva 1999/79/CEE interpretada por el TJUE, suscitando cuestión prejudicial al TJUE en caso de duda y, eventualmente, planteando una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
En necesaria síntesis de la extensísima demanda cabe señalar que los motivos de impugnación se sustentan en dos tipos de argumentos. Con el primero el demandante viene a denunciar la inconstitucionalidad y vulneración de la jurisprudencia europea por parte de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 que, con carácter de legislación básica, regula la oferta pública impugnada. Estima el recurrente que el art. 19.Uno.9 de la Ley 6/2018 y la Disposición Adicional 27ª se oponen a la Directiva 1999/70/CE impidiendo y dificultando su efecto útil en relación a los derechos de los trabajadores que ocupan las plazas. Considera que la referida Ley 6/2018 (LPGE 2018) no sólo ha de ser inaplicada por el órgano judicial, sino que la vulneración que con la misma se realiza de la normativa comunitaria ha de conllevar la nulidad de los actos dictados en ejecución de la misma, cual es la oferta de empleo público 2019 objeto del recurso. Se sostiene que la aplicación de la Directiva 1999/70 y de la jurisprudencia del TJUE, de la que incluye multitud de reseñas, debe ser interpretada en el sentido de que ha de excluirse toda inclusión en la oferta de empleo público de plazas ocupadas por trabajadores públicos en situación de abuso de temporalidad. Se alega también que la regulación sustantiva material de la provisión de necesidades de persona de las Administraciones Públicas no puede ser incluida como contenido eventual de las leyes de presupuestos sin infringir los requisitos constitucionales establecidos por el TC.
Por otro lado, alega una serie de vicios de legalidad ordinaria que, siempre a juicio del demandante, han de determinar la nulidad del Acuerdo. Así y entre otros: i/ Ausencia del informe preceptivo del Consejo Consultivo autonómico; ii/ Ausencia de información pública prevista en el artículo 133 de la Ley 39/2015; iii/ Ausencia de memoria comprensiva de la estimación del coste a que dará lugar la norma aprobada y su forma de financiación; iv/ Falta de adopción de medidas para recabar, tratar y ceder o publicar los datos relativos a la salud y a la vida sexual de los opositores y en particular, las medidas o los mecanismos administrativos oportunos para garantizar la confidencialidad de los datos relativos a la identidad de género de las personas trans en todos sus procedimientos; y/ carencia de documentación relativa a la tasa de estabilización .
Sin perjuicio de rechazar la pretendida aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, así como la doctrina de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de marzo de 2020 al caso de autos, se añade que el abuso de temporalidad, de ser apreciado, tampoco serviría para dar lugar a la consecuencia interesada según la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito.
En cuanto a la exigencias legales que el recurrente estima vulneradas, se alega que están establecidas en orden a la elaboración de disposiciones de carácter general, contempladas en los artículos 127 y siguientes de la Ley 39/2015, así como en los artículos 32 a 34 de la Ley del Principado de Asturias 2/1995, de 13 de marzo, sobre régimen jurídico de la Administración del Principado de Asturias, sin que puedan predicarse para la aprobación de las ofertas de empleo, al carecer éstas -por lo que al aspecto material se refiere- de la naturaleza jurídica de disposiciones de carácter general.
Por último, descarta el incumplimiento de las exigencias legales que para su aprobación establece el artículo 19 de la Ley de Presupuestos Generales para 2018 por las razones expuestas en su escrito y que aquí han de darse por reproducidas.
Procede comenzar el examen de esta alegación haciendo las siguientes consideraciones respecto a la referida Directiva y la jurisprudencia que ha venido a interpretarla.
Conforme a la cláusula primera del Acuerdo Marco es objeto del mismo:
a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;
b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
De acuerdo con su objetivo, la cláusula cuarta del Acuerdo Marco se refiere al principio de no discriminación y la quinta a las medidas para evitar la utilización abusiva (de los contratos/nombramientos de duración determinada).
A diferencia de la cláusula 4 sobre equiparación, la previsión de la cláusula 5 de Acuerdo no tiene efecto directo por lo que los jueces nacionales intervienen para poner remedio a la falta de transposición de la Directiva, esto es, al hecho de que el legislador no se haya decantado por alguna de las medidas que establece la Directiva para prevenir los abusos y que son cualquiera de estas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
El plazo máximo de transposición de estas disposiciones se cumplió el 10 de julio de 2001 sin que en nuestro país se haya cumplido con la obligada transposición por lo que, a partir de esa fecha, los jueces nacionales tenemos el deber de interpretación conforme, es decir, el dirigido a garantizar la plena efectividad de la directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido ( sentencia Adeneler de 4 de julio de 2006 asunto C-212/04).
Hasta aquí nuestra conformidad con lo expuesto por el Sindicato demandante. Pero a partir de estas premisas no cabe llegar a la conclusión alcanzada por aquél de que el Acuerdo impugnado vulnera la normativa y la jurisprudencia europea en materia de abuso de temporalidad. En efecto, señala el demandante (pág. 43) que 'el ámbito de aplicación de la OEP que se recurre se circunscribe, siguiendo los términos de LPGE, a la oferta pública de plazas ocupadas por trabajadores públicos temporales cuyo ámbito subjetivo no se corresponde, en absoluto, con las que pueden ser ofertadas', con lo que parece referirse a una situación de temporalidad ilegal en los términos de la Directiva 1999/70/CE, situación que anuda a la superación del límite de tres años.
Pues bien, lo primero que hay que señalar es que desconocemos la situación concreta de temporalidad en que se encuentran los integrantes del Sindicato demandante, lo cual puede resultar trascendente a efectos de legitimación tal y como señala la sentencia STSJ Castilla La Mancha de 16 de junio de 2020 (ECLI:ES:TSJCLM:2020:1700 ):
No obstante y asumiendo la total legitimación del demandante, a la vista del objeto del recurso, la invocación a esta circunstancia se hace en cuanto que no puede pretenderse la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco haciendo abstracción de la situación concreta en que ha tenido lugar el desempeño temporal del puesto, como demuestra el que todas las sentencias invocadas por el demandante en relación con esta cuestión se han dictado con ocasión a situaciones particulares de empleados públicos temporales.
En efecto, el TJUE se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre la interpretación de la Directiva 1999/70 referente al trabajo de duración determinada, muchas de ellas a instancia de los jueces españoles de la jurisdicción contencioso- administrativa y laboral. Siendo muchas y variadas las cuestiones planteadas ante el TJUE en relación a la interpretación de la directiva, una de las que más ha profundizado el Tribunal es la que sirve para definir los contornos de las 'razones objetivas' que justifiquen la renovación de los contratos/nombramientos, habiendo hallado en ocasiones dicha justificación en razón del sector en que la temporalidad tenía lugar o de los motivos que le sirven de cobertura ( sentencia Mascolo (C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 de 26 de noviembre de 2014, sentencia Kücük, EU:C:2012:39, apartados 32 y 33 de 26 de enero de 2012 y jurisprudencia citada en ella).
Pero, en todo caso, la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco requiere acreditar una situación de abuso derivado de sucesivos nombramientos, es decir, no resulta aplicable en los supuestos referidos a un único nombramiento o una única relación de servicio como pone de relieve la referida sentencia del TSJA Castilla-La Mancha. Cierto es que la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2018 y C-429/2018) parece abrir una puerta a la consideración de la existencia de una situación de abuso en los supuestos de mantenimiento del mismo puesto de trabajo durante varios años. Pero lo cierto es que en el supuesto fáctico examinado por esa sentencia había existido una sucesión de nombramientos derivados del cambio de denominación del puesto por lo que la resolución de la cuestión prejudicial ha de leerse a la luz de las características del caso. De hecho nuestro Tribunal Supremo rechaza la aplicación de la cláusula 5 en los casos de un solo nombramiento; y ello en varias sentencias posteriores a la del TJUE de 19-3-2020. Así la STS 1428 de 29-10-2020, con cita de las anteriores de 28-5-2020 y 24-9-2020, en el supuesto de nombramiento de funcionario interino de 2007 a 2015 (un solo nombramiento) señala que no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales que permita la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco.
Por otro lado la Sentencia del TS de 19-1-2020 rechazó la existencia de abuso, tras las cinco prórrogas destinadas a cubrir un servicio 'ordinario' de limpieza señalando que 'el nombramiento y las prórrogas fueron por motivos temporales o coyunturales en tanto se creaba la vacante estructural, como así se hizo. Por tanto, en este caso los 'servicios extraordinarios' se referían no tanto a un carácter esporádico de los mismos sino a cometidos de suyo ordinarios que, en este caso, por circunstancias extraordinarias, objetivas y justificadas, no pudieron atenderse creándose una plaza para su provisión ordinaria.'
Con lo hasta ahora expuesto quiere decirse que, en líneas generales, no es posible admitir la existencia de un abuso en la contratación temporal con solo acreditar un periodo continuado en régimen de temporalidad; ni siquiera cuando se aprecie que las tareas a las que está destinado el empleado son ordinarias y no coyunturales ni urgentes. No cabe un automatismo en esta materia sino que es necesario atender a todas las circunstancias concurrentes para apreciar una situación de abuso en los nombramientos de personal temporal. Y no solo en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sino que también se encuentran estos pronunciamientos en la Sala Social del mismo Tribunal. Así las SSTS de 9 y 10 de junio de 2020 recursos 4845, 3550 y 4455 de 2018 analizan supuestos de interinos laborales por vacantes (no por obras o servicios ni ejecución de programas) con contrataciones de 5 a 9 años y sin ofertas de empleo convocadas en esos plazos y en ninguno de ellos el alto tribunal aprecia abuso de temporalidad afirmando que '
1º) La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas por empleados públicos temporales;
2º) La transformación de los empleados públicos a los que se haya nombrado de modo abusivo mediante sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en 'indefinidos no fijos';
3º) La concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.
El TJUE señala que corresponde a los Estados miembros determinar qué medida en concreto se aplica para sancionar y prevenir el abuso de la temporalidad; y si bien reitera que es indispensable que alguna se aplique (parágrafos 84 a 88 de la referida sentencia) también aclara que en este concreto caso de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco el principio de eficacia directa del Derecho europeo no es apto para desplazar a las normas nacionales positivas, esto es, carece de efecto directo: '
Además y como enfatiza la STS de 28 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2943 ), es importante:
Las consideraciones precedentes hacen decaer el principal núcleo de alegaciones del Sindicato demandante ya que no se comparte por esta Sala que las plazas incluidas en la OPE 2019 incurran en abuso de temporalidad por la sola razón de que el nombramiento del personal interino que desempeñan los puestos de trabajo superen el límite de tres años contemplado en el art 70 TREBEP. Como decíamos, el planteamiento del demandante no puede hacerse de forma genérica y con abstracción de la situación individual de cada empleado temporal y de las circunstancias que rodean el o los nombramientos que les afecten. En este sentido se ha pronunciado esta misma Sala en la reciente sentencia de 5-2-2021 (ECLI: ES: TSJAS: 2021:98) en un recurso contra la convocatoria de un proceso selectivo al señalar: '
Abundando en lo anterior, es jurisprudencia reiterada la que señala que la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar las necesidades de esta naturaleza, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso; luego no es instrumento idóneo para establecer las condiciones de ingreso en los distintos cuerpos o escalas. Las Ofertas de Empleo Público se configuran así como el principal instrumento de planificación que determina una de las principales manifestaciones de la potestad de autoorganización de la que la Administración está dotada. Es esta potestad la que permite que el número de plazas objeto de cobertura se pueda distribuir en la forma que tenga por conveniente y a través de convocatorias sucesivas, siempre dentro del plazo marcado o en su defecto el legal. Igualmente incide en su naturaleza la STS de 1 de abril de 2009, recurso 4203/2004:
De conformidad con lo expuesto ni cabe aceptar una premisa genérica de abuso de temporalidad ni, menos aún, la conclusión de que a partir de la misma se pueda declarar la nulidad del acto impugnado en esta litis.
El mencionado art. 19.Uno.9 de la LGP para 2018 establece:
'
Este apartado del precepto, que tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.13ª y 156.1 de la Constitución, viene a permitir cuatro posibilidades de incorporación de plazas susceptibles de ser ofertadas:
1.- Plazas correspondientes a la aplicación de la tasa de reposición de efectivos ordinaria, resultante de la fijación de dos porcentajes distintos en función del cumplimiento de los objetivos de estabilidad y deuda pública o en función de la prevalencia de los sectores funcionales en los que se genere si no se cumplen dichos objetivos, y cuyo cálculo viene, a su vez, delimitado en el apartado siete del artículo 19. Y un 8% adicional de la tasa de reposición así calculada, y destinado a aquellos sectores necesitados de un refuerzo adicional de efectivos.
2.- Plazas correspondientes al personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial
3.- Plazas correspondientes a la aplicación de una tasa adicional cuya finalidad es la estabilización del empleo temporal referido a aquellas plazas de naturaleza estructural que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017 en los siguientes sectores y colectivos: personal de los servicios de administración y servicios generales, de investigación, de salud pública e inspección médica, así como otros servicios públicos (añadiéndose esto a la tasa de estabilización autorizada en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017).
4.- Plazas correspondientes a la aplicación de una tasa adicional para estabilización de empleo temporal para a aquellas plazas que, en los términos de la D.T. 4ª del TREBEP estén dotadas presupuestariamente y, desde una fecha anterior al 1 de enero de 2005, hayan venido estando ocupadas ininterrumpidamente de forma temporal (por aplicación del art 19.Uno.6 Ley 3/2017, de 27 de junio LPGE).
Pues bien, las plazas que integran la OEP objeto de este recurso son el fruto de haber optado por las tres primeras de las alternativas de incorporación de plazas, esto es, las resultantes de tasa ordinaria de reposición, las correspondientes al personal indefinido no fijo y la derivada de la tasa adicional para la estabilización del empleo temporal existente en los tres años anteriores a diciembre de 2017. La sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2020 (ECLI: ES: TSJAS: 2020:1195) señala que la Administración, en desarrollo de su potestad de autoorganización en la planificación de los recursos humanos, ha de valorar el desarrollo de las posibilidades que se le reconocen en esta materia pero sin que el hecho de no ejercitar una de las que se le ofrece suponga infracción alguna de la normativa aplicable. Por otro lado, se trata de plazas estructurales, esto es, plazas desempeñadas a través de puestos de trabajo vacantes e incluidos en la relación de puestos de trabajo, y ello tanto las ofertadas por tasa de reposición, como por tasa de estabilización, como las de indefinidos no fijos.
En relación con las plazas incluidas en la oferta de empleo que responden a la tasa de reposición ordinaria, resulta necesario tener en cuenta cómo se obtiene el número de plazas que responden a dicha tasa de reposición, tal y como exige con carácter de legislación básica el artículo 19 de la citada Ley 6/2018.
Conforme a dicho artículo, si bien en la oferta de empleo sólo se pueden incluir las plazas vacantes, sin embargo el precepto impide incluir todas y cada una de las plazas que estén vacantes, sino tan solo una determinada cantidad de las mismas, cantidad que es la que conforma la tasa de reposición. La forma de calcular esa tasa de reposición se fija en el artículo 19 a cuyo tenor:
Pues bien, consta a los folios 135 y ss el informe de la Dirección General de la función pública en el que se refleja la aplicación de dichos cálculos con el 8% adicional de la cuantía resultante, para la obtención del total de plazas a ofertar por tasa de reposición. Para la distribución de estas plazas por cuerpos o categorías dicho informe prioriza aquellos cuerpos y categorías que cuentan con mayor tasa de temporalidad. Y como antes se ha expresado, no hay identificación posible de puestos que sustenten, de forma identificativa, el puesto o puestos de trabajo que van a ser susceptibles de ser elegidos por el personal de nuevo ingreso.
Por lo que se refiere a las plazas que se corresponden con la tasa de estabilización, consta en el expediente la identificación singularizada de cuáles son los puestos de trabajo que cumplen los requisitos del artículo 19 de la Ley 6/2018, esto es, que se trate de plazas estructurales, lo que conlleva que los puestos desempeñados están incluidos en la relación de puestos de trabajo, y además que dichos puestos han sido desempeñados ininterrumpidamente con carácter temporal al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017 en los sectores que se identifican (folios 153 ss). Las plazas que se identifican con el personal indefinido no fijo, se han incluido e identificado en el expediente (f. 142 del expediente administrativo) y respecto a las plazas que se corresponden con la tasa de estabilización, son las que se recogen en los folios 144 y 145 del expediente, correspondiéndose todas con aquellos puestos que estando desempeñados temporalmente al menos desde 31 de diciembre de 2015 no se incluyeron en las dos ofertas públicas anteriores. A instancia del recurrente se volvió a acompañar dicha documentación como Anexo V, IX y X al informe aportado en fase probatoria.
Lo anteriormente expuesto desvirtúa absolutamente el denunciado incumplimiento de las exigencias del artículo 19 de la Ley 6/2018 sin que la prueba practicada haya apoyado en ningún extremo las inconsistentes alegaciones que, a este particular respecto plantea, el demandante. De hecho, en el escrito de conclusiones se omite toda alusión a la documental e informes recabados a su instancia y que no hacen sino confirmar que los trámites e informes que estimaban omitidos o eran superfluos o simplemente improcedentes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, en nombre y representación de D. Íñigo y del SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES TEMPORALES DE LA ADMINISTRACIÓN, frente al Acuerdo de 27 de diciembre de 2017, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2019 de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos al ser dicha resolución ajustada a derecho.
Se imponen las costas al demandante con la limitación fijada en el último fundamento de derecho.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.