Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 467/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 350/2019 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0021535

Recurso de Apelación 350/2019-E-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 350/2019

S E N T E N C I A Nº 467/2021

Ilmos/as Sres/as.

Presidenta:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Magistrados/as:

D. Rafael Botella García-Lastra

Dª Juana Patricia Rivas Moreno

En Madrid, a 22 de marzo de 2021.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 350/2019 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de doña Angelina , frente a la Sentencia de fecha 22 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 413/2018, seguido a instancias de la misma persona aquí apelante contra la Resolución de 1 de junio de 2018, de la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado por la citada recurrente frente al cese producido por finalización del contrato en el puesto de trabajo estatutario temporal como técnico Titulado Superior en servicios Médicos, título de Licenciado en psicología.

Ha sido parte apelada el Servicio Madrileño de Salud, representado y dirigido por el Letrado de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid y en el Procedimiento Abreviado nº 413/2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debía desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Angelina frente a la resolución dictada por resolución dictada el 1 de junio de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, al considerar que la misma es ajustada a Derecho, sin expresa condena en costas '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 26 de marzo de 2019.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 18 de marzo de 2020, siendo suspendido el señalamiento como consecuencia de la declaración del estado de alarma a consecuencia de la crisis Covid-19, señalándose nuevamente para deliberación el día 16 de diciembre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Angelina contra la Resolución de 1 de junio de 2018, de la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado por la citada recurrente frente al cese producido por finalización del contrato en el puesto de trabajo estatutario temporal como técnico Titulado Superior en servicios Médicos, título de Licenciado en psicología

Para fundamento de su decisión comienza la Sentencia impugnada por señalar que la recurrente, con fundamento en la infracción del art. 9 del Estatuto Marco, solicito la restitución en la plaza que venía ocupando como Técnico Superior en servicios médicos, título de Licenciado en Psicología, con sucesivos nombramientos ininterrumpidos en el tiempo y con el carácter de personal estatutario eventual que venía prestando para el SERMAS desde el mes de marzo de 2004. Añade que la petición de la recurrente es que se anulen el cese y las resoluciones de las que derivan así como de todos los nombramientos de que fue objeto sucesivamente y su reposición al puesto de trabajo en el Hospital Infanta Leonor hasta que la Administración demandada proceda a la amortización del puesto de trabajo por circunstancias sobrevenidas y justificadas o la provisión del mismo en proceso selectivo al que concurra la recurrente.

Explica la Sentencia que la recurrente ha sido nombrada mediante diversos nombramientos sucesivos como personal no sanitario eventual desde el año 2004. Y en todos esos nombramientos se expresa como causa que los motiva la realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, por lo que ninguna duda cabe de que su nombramiento no lo fue para cubrir ninguna plaza vacante, por lo que difícilmente cabe advertir fraude de ley en su contratación pues no se está utilizando la contratación de carácter eventual para eludir un nombramiento de carácter interino; de hecho la plaza que ocupa no existe configurada y se solicita su creación estructural. A continuación hace referencia a la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la cuestión planteada, así como la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para concluir con cita de la sentencia de esta Sala (Sección Séptima) de 7 de octubre de 2016 y la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018,que el recurso ha de ser desestimado ya que no se ha acreditado por la parte actora la existencia de nombramientos en fraude de ley y que la actora no ostentaba derecho alguno a ser nombrada personal estatutario interino ni a que la plaza sea ocupada por la misma hasta la amortización pues se trata de un plaza no estructural, por lo que tampoco tiene derecho al reconocimiento de una indemnización, como solicitó en el escrito rector.

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación la citada recurrente, quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios.

Primero considera que la Sentencia ha de anularse porque se le ha producido indefensión contraria al derecho consagrado en el art. 24.1 CE así como del derecho fundamental a utilizar todos los medios de defensa ex art. 24.2 CE, en tanto no se ha admitido en instancia la prueba testifical que solicito y que tenía por objeto acreditar que los trabajos desarrollados por la actora a lo largo de los catorce años en que fue sucesivamente contratada temporalmente lo eran para la prestación de servicios de naturaleza estructural, cuestión sobre la que podían atestiguar los testigos solicitados.

En segundo lugar reproduce la apelante como motivo de su recurso la vulneración del Estatuto Marco del personal estatuario de servicios de salud ( ley 55/2003, de 16 de diciembre) y más concretamente de lo dispuesto en su art. 9.3 en el sentido de existencia de fraude de ley en la contratación de la actora.

La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite a los hechos y fundamentos de la Sentencia apelada y los amplía y detalla con los que expone y desarrolla en su escrito de oposición a la apelación, teniéndose ahora por reproducidos de modo literal tal como obran en las actuaciones.

TERCERO.- En lo que respecta al primer motivo del recurso, es doctrina constitucional tan reiterada que excusa de su cita concreta, aquella que viene señalando que el derecho a la utilización de los medios de prueba para la defensa se satisface con un pronunciamiento judicial motivado sobre su inadmisión, de forma que tal derecho no puede ser entendido como un derecho incondicional a la práctica de toda prueba solicitada por la parte, sino como el derecho a un pronunciamiento judicial motivado sobre su procedencia. Cuando como aquí acontece existe ese pronunciamiento judicial motivado sobre la improcedencia de la prueba, que esta Sala comparte plenamente como ya expreso en el Auto por el que también denegó esa misma prueba testifical en esta segunda instancia, ninguna vulneración constitucional puede advertirse como producida. Por tanto, esta primera causa del recurso de apelación ha de ser rechazada.

En lo que respecta a la segunda, que reitera en su integridad las alegaciones que fundamentaron el recurso en la instancia, se ha de comenzar por recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017)- en la que dijimos que

' No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico'.

CUARTO.- Pues bien, dejando al margen que por tal causa seria ya desestimable el recurso de apelación interpuesto, sobre cuestión similar se ha pronunciado ya esta Sala y Sección en ocasiones anteriores con un criterio que ahora, en unidad de doctrina, ha de mantenerse. En la Sentencia recaída en fecha 3 de febrero de 2020 en resolución del recurso PO 407/2019, ya dijimos y ahora hemos de reiterar que:

'A la vista de las cuestiones resueltas en la Sentencia apelada y de las alegaciones vertidas en el recurso de apelación, resulta imprescindible concretar el objeto sobre el que recayó el recurso tramitado en la instancia. Y ello porque parece el apelante mezclar dos cuestiones que han de ser claramente diferenciadas: una, la de si los nombramientos que se le realizaron como personal eventual durante dos años y unos meses fueron realizados en fraude de ley por haber venido el mismo a cubrir una vacante de otra Facultativa jubilada; lo que supondría que debía haber tenido un nombramiento de personal estatutario fijo (invoca para ello los preceptos de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de. 1999); dos, la improcedente decisión de no dar lugar a su nombramiento, al amparo de la Orden 406/2017, de 8 de mayo, como personal estatutario interino, por haber concatenado sucesivamente dos nombramientos como eventual. Como se observa a partir de lo expuesto, la delimitación concreta del objeto del recurso era y es imprescindible pues las pretensiones que se derivarían de uno y otro caso serían claramente incompatibles: en el primer caso, se estaría solicitando la declaración de que los nombramientos, no impugnados, como eventual fueron hechos en fraude de ley; en el segundo, se estaría propugnando la validez de los repetidos nombramientos de eventual para dar lugar, en tal supuesto, a uno de interino al amparo de la citada Orden 406/2017. Veamos, pues, qué pidió el apelante en la demanda formalizada en el proceso precedente.....

De lo anterior se desprende, sin lugar a dudas, que el apelante, pese a sus alegatos en relación con el supuesto fraude de ley en que se habrían hecho sus nombramientos como FEA de Anestesiología y Reanimación en el Hospital La Paz, daría carta de naturaleza a los mismos, haciéndolos valer para obtener el nombramiento de estatutario interino que pide a la Administración y al Juzgado de instancia, a tenor de lo dispuesto en la Orden 406/2017, cuestión de la que nos ocuparemos a continuación. De cualquier modo, lo cierto es que la Sala comparte el argumento que expresa la Juez a quo en su Sentencia al manifestar que los nombramientos recibidos por el actor, como personal estatutario eventual, (los tres sucesivos) fueron consentidos por el mismo sin haberlos impugnado ni opuesto a ellos salvo cuando, llegado el término del último, afirma que fueron realizados en fraude de ley. Tal posición no resulta de recibo por cuanto no sólo consintió en que fueran concatenados, con el carácter de eventual, desde el 7 de septiembre de 2015 sino que, más aún, considerando que eran, como ahora pretende sostener, para cubrir la vacante de la Facultativa jubilada en el mismo Servicio, nunca se opuso, no ya a su temporalidad sino a su naturaleza, habiendo sido procedente en tal caso la figura de la interinidad y no del estatutario eventual que por tres veces consintió.

Volviendo, sin embargo, a lo que es objeto de su recurso en la instancia y en esta apelación, estando en debate la aplicación a su caso de lo previsto en la Orden 406/2017, de 8 de mayo, de la Consejería de Sanidad, por la que se dictan Instrucciones para el procedimiento extraordinario de transformación de nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos interinos por vacante del Servicio Madrileño de Salud, es preciso recordar que el artículo Tercero de la misma dispone lo siguiente:

'Podrá acceder a un nombramiento estatutario interino, mediante el presente procedimiento extraordinario, el personal, que a la fecha de publicación de la presente Orden, ostente nombramiento estatutario eventual y venga encadenando nombramientos durante más de dos años consecutivos en el mismo centro y categoría, aun cuando haya sido desplazado y recolocado, sin solución de continuidad, siempre que exista plaza vacante en la plantilla orgánica del Centro, donde el personal estatutario eventual presta servicios'.

Ha de recordarse que la citada Orden se dicta en aplicación de lo previsto en la Disposición Final Primera de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid y previa negociación en la Mesa Sectorial. Ciertamente prevé la Orden la expedición 'de manera automática' del nombramiento de interino a favor del profesional que viniera desempeñando con nombramiento eventual una plaza vacante. Sin embargo, tal como la Sentencia apelada razona, por la parte actora en la instancia no se acreditó la concurrencia de los requisitos exigibles para que la Administración demandada pudiera haber procedido en su caso del modo expuesto.

En primer lugar, el hecho de que el apelante recibiera un nombramiento de personal eventual y no de interino, ya se ha dicho, avala la tesis de que el mismo no vino a cubrir ninguna vacante producida por jubilación en el Servicio al que fue adscrito, en el Hospital La Paz, en Madrid. Claramente, las necesidades a cubrir en uno y otro caso, conforme a los artículos 9.2 y 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, son diferentes siendo así que la cobertura de vacante ha de hacerse por medio de un nombramiento de estatutario interino según el artículo 9.2, párrafo primero, ya citado. El apelante fue nombrado eventual sin objeción alguna por su parte, ni tampoco a la de los dos sucesivos nombramientos de tal naturaleza.

En segundo lugar, ahondando en lo anterior, el hecho de que la Facultativa jubilada lo fuese el día 6 de septiembre de 2015, un día antes del primer nombramiento eventual del recurrente, tampoco permite concluir, per se, que el actor fuese nombrado con la finalidad específica de realizar o cubrir las mismas funciones que aquélla venía realizando hasta su jubilación. Recuérdese que, sin contradicción por la parte apelante, la Sentencia recurrida recoge como hecho determinante de la decisión que contiene que, en el mismo Servicio donde estuvo adscrito el apelante había hasta doce Facultativos Especialistas de Área con nombramientos temporales por lo que bien pudo ser que cualquiera de ellos y no el actor viniese materialmente a cubrir tal vacante y funciones, máxime cuando su nombramiento no lo indicaba de tal modo.

Junto a lo anterior, avala la conclusión de que tal vacante estaba ya cubierta por otra persona y no por él, el hecho de que, tras la expiración del plazo del último nombramiento del apelante el 31 de diciembre de 2017, los nombramientos que la Administración apelada realizó en ese concreto Servicio lo fueron tan sólo para periodos cortos de tiempo, por motivos de guardias, sustituciones, o como personal eventual pero tan sólo desde 1 de junio de 2018 (Dª Encarna).

Finalmente, pero con una relevancia que no es menor en comparación con la que tiene lo ya expuesto, no puede olvidarse que el Jefe del Servicio de Anestesiología y Reanimación, cuando el ahora apelante requirió información complementaria acerca de los motivos por los que no iba a ser nombrado de nuevo, informó lo que se recoge en la resolución que le remitió en fecha 23 de enero de 2018, la Dirección Gerencia del Hospital Universitario La Paz; un acto-comunicación al que fue ampliado el objeto del recurso contencioso administrativo por expresa solicitud del ahora apelante que, sin embargo, contradictoriamente pretende que no se tenga en cuenta en esta alzada. Decía así la Dirección General, recogiendo el repetido Informe del Jefe del Servicio de Anestesiología y Reanimación:....

La conclusión, pues, que alcanza la Sala es que el cese del apelante se produjo por la expiración del plazo de su nombramiento como personal eventual, siendo decisión de la Administración apelada no renovar siquiera tal nombramiento como eventual por las razones expresadas por el Jefe del Servicio, recogidas por la Dirección Gerencia del Hospital La Paz en un acto-comunicación que a cuyo contenido, por haber sido objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo y no contradicho mediante la oportuna prueba, habrá de estarse pese a la mera negación de su eficacia por parte del ahora apelante.

En cuanto a la denegación del nombramiento 'automático' como estatutario interino, la Sala comparte la conclusión expresada en la Sentencia apelada pues no hay constancia de que el apelante estuviese ocupando plaza vacante alguna en el Servicio de Anestesiología del Hospital La Paz (siendo éste un requisitos ineludible conforme al artículo Tercero de la Orden 406/2017, ya reproducido), resultando indiciariamente más bien lo contrario a partir de los documentos obrantes en el expediente administrativo y de los incorporados a los autos de instancia; todo ello avalado por la concatenación de nombramientos (tres) como personal eventual, que no encontraron, cualquiera de ellos, objeción alguna por el apelante en el momento de su firma. Lo que permite afirmar que su incorporación al Servicio fue durante los tres nombramientos de tipo temporal, coyuntural o extraordinario, pero no por necesidades estructurales. Además, también se ha explicado, no es compatible con el objeto del proceso, mantener que los tres nombramientos de eventual se habrían realizado en fraude de ley (por venir a cubrir una necesidad estructural que no se ha acreditado y que debería haber cubierto de modo fijo) y que, al tiempo, mantenga el actor que estaba precisamente en la situación de un eventual que tenía derecho a transformar su nombramiento en interino por aplicación de la Orden 406/2017, lo que también ha sido descartado.

Aun cuando no se ha ejercitado expresamente ninguna pretensión indemnizatoria en este recurso de apelación, la Sala entiende igualmente ajustada a Derecho la decisión pronunciada en la Sentencia apelada al respecto. Y ello no sólo porque, en efecto, ningún fraude de ley habría sido acreditado en los nombramientos disfrutados por el actor como personal estatutario eventual, sino porque, como se ha dicho, el motivo del cese vino dado exclusivamente por el transcurso del plazo de vigencia del último nombramiento firmado por el apelante y porque, en todo caso, dicho cese previsto no causaría derecho alguno a indemnización al no haber daño o perjuicio que reparar ni compensar.'

En consecuencia, la imposibilidad de acoger los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación, conducen necesariamente a la desestimación del mismo y a la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación nº 350/2019 interpuesto por la representación procesal de doña Angelina , frente a la Sentencia de fecha 22 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 413/2018; Sentencia que confirmamos íntegramente.

2.- Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0350 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0350 19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.