Sentencia Administrativo Nº 468/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 73/2012 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 468 / 2014

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Ilmos. Sres/as:

Presidenta:

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados:

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA =============================================

En Valencia, a siete de julio de dos mil catorce.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 73/12, promovido por Dª. Susana , contra la Resolución de 21/diciembre/2011 del Secretario General de Universidades, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 29/junio/2011, de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, sobre evaluación negativa del tramo de investigación del periodo 2000-2006, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Móner González y defendida por la Letrada Dª. Mª. Cruz Olmos Blasco, y como demandada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veinticuatro de junio último, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con las previsiones del Real Decreto 1086/1989, de 28/agosto, el régimen retributivo del profesorado universitario contó con dos nuevos conceptos cuya finalidad no era otra que incentivar su actividad docente e investigadora individualizada; así, con relación a esta última, que es la que aquí nos ocupa, se posibilita al profesorado universitario someter el rendimiento de la actividad investigadora realizada cada seis años a una evaluación atribuida a una Comisión Nacional, la cual podrá recabar, oído el Consejo de Universidades, el oportuno asesoramiento de miembros relevantes de la comunidad científica nacional o internacional cuya especialidad se corresponda con el área investigadora de los solicitantes. La evaluación positiva comportará al Profesor la asignación de un complemento de productividad por un período de seis años.

Mediante la Orden de 3/noviembre/1989 se aprobaron las normas de desarrollo del precitado Real Decreto y a través de la Orden de 28/diciembre/1989, se constituyó la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora. Posteriormente, mediante Orden de 5/febrero/1990 se establece el procedimiento para la evaluación de la actividad investigadora, sucesivamente modificada a través de OOMM de 3/diciembre/1992 y 13/diciembre/1993. Finalmente se publica la Orden de 2/diciembre/1994, por la que se establece el procedimiento -vigente a la fecha que aquí nos ocupa- para efectuar dicha evaluación de la actividad investigadora del Profesorado Universitario. Con arreglo a su art. 7, en la evaluación se observarán los siguientes principios generales:

' 1.- a) Se valorará la contribución al progreso del conocimiento, la innovación y creatividad de las aportaciones incluidas en el currículum vitae abreviado, considerando la situación general de la ciencia en España y las circunstancias de la investigación española en la disciplina correspondiente a cada evaluado y en el período a que corresponda la evaluación.

b) Se primarán los trabajos formalmente científicos o innovadores frente a los meramente descriptivos, a los que sean simple aplicación de los conocimientos establecidos o a los de carácter divulgativo. Estos últimos sólo podrán llegar a tener valor complementario, salvo en circunstancias especiales apreciadas por el órgano evaluador.

2. Las aportaciones que el solicitante presente en cada período se clasificarán como ordinarias y extraordinarias.

a) Se considerarán como ordinarias las aportaciones de: Libros, capítulos de libros, prólogos, introducciones y anotaciones a textos de reconocido valor científico en su área de conocimiento. Artículos de valía científica en revistas de reconocido prestigio en su ámbito. Patentes, o modelos de utilidad, de importancia económica demostrable.

b) Se considerarán como extraordinarias las aportaciones de: Informes, estudios y dictámenes. Trabajos técnicos o artísticos. Participación relevante en exposiciones de prestigio, excavaciones arqueológicas o catalogaciones. Dirección de tesis doctorales de méritos excepcionales. Comunicaciones a congresos, como excepción. En todos los casos las aportaciones deberán constituir fruto de la labor personal del solicitante en el ámbito de las ciencias, las artes o la técnica y ser de público conocimiento.

3. La evaluación se realizará atendiendo, fundamentalmente, a las aportaciones clasificables como ordinarias. Las aportaciones extraordinarias tendrán carácter complementario, salvo en circunstancias especiales apreciadas por el órgano evaluador.

4. En el análisis de cada aportación presentada en el currículum vitae abreviado se tendrán también en cuenta los «indicios de calidad» que alegue el solicitante, que podrán consistir en: Relevancia científica del medio de difusión en el que se haya publicado cada aportación. En las disciplinas en las que existan criterios internacionales de calidad de las publicaciones estos serán referencia inexcusable. Referencias que otros autores realicen, en trabajos publicados, a la obra del solicitante, que sean indicativas de la importancia de la aportación o de su impacto en el área. Apreciación, expresada sucintamente, del propio interesado sobre la contribución de su obra al progreso del conocimiento, así como del interés y creatividad de la aportación. Datos sobre la explotación de patentes o modelos de utilidad. Reseñas en revistas especializadas'.

Y su art. 8 dispone que los Comités asesores y, en su caso, los especialistas consultados, deberán formular un juicio técnico sobre la obra aportada por el solicitante en el currículum vitae abreviado, dentro del contexto definido por el currículum vitae completo. Dicho juicio técnico -según el párrafo 2º del citado precepto- ' se expresará en términos numéricos de cero a 10, siendo preciso un mínimo de seis puntos para obtener una evaluación positiva en un tramo de seis años'.

SEGUNDO.- La recurrente, Profesora titular de Escuela Universitaria de Alicante, del Campo de Ciencias Económicas y Empresariales (Área de conocimiento Comercialización e Investigación de Mercados), solicitó de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, la evaluación de su investigación durante el periodo 2000-2006. La Comisión evalúa negativamente dicho periodo, haciendo suyo el informe del Comité Asesor núm. 08, en el referido campo, que aplicando los criterios genéricos de calidad contenidos en la Orden de 2/diciembre/1994 y los específicos recogidos en la Resolución de 18/noviembre/2009, considera que la obra aportada es merecedora de una calificación de 5,40 puntos, por cuanto ' las aportaciones presentadas no alcanzan la puntuación mínima que se ha considerado necesaria'.Dos publicaciones son puntuadas con 6 puntos, y las otras 3 con 5 puntos cada una, haciendo constar en ellas que se trata de ' Medio de difusión de repercusión insuficiente ', añadiendo que ' Examinado el Currículo vital completo no se han encontrado otras contribuciones alternativas de mayor impacto'. Recurrida en alzada la anterior resolución, es ratificada por la Secretaría de Estado de Universidades, y frente a la misma se plantea por la actora la presente revisión jurisdiccional.

La demandante, entiende que no se ha motivado la decisión del Comité Asesor de forma individualizada con relación a las tres aportaciones que se dicen publicadas en medios de escaso impacto, por lo que se trata de una valoración arbitraria, máxime cuando emana de un órgano cuyos miembros no tienen todos ellos la necesaria especialización en el área de conocimiento evaluada; y solicita que se dicte Sentencia anulando la valoración efectuada por la Comisión y retrotrayendo las actuaciones al objeto de que se valoren de nuevo sus aportaciones de forma motivada y proporcionada.

Analicemos, pues, las tesis impugnatorias de la actora, en los términos en que han quedado expuestas.

TERCERO.- Por lo que atañe a la defectuosa composición del Comité Asesor, como señala la Abogacía del Estado, su nombramiento de produjo mediante Resolución de la Dirección General de Política Universitaria-Presidencia de la CNEAI de 13/diciembre/2010, publicándose en el BOE de 20/enero/2011, existiendo la posibilidad de impugnación de su composición desde esa fecha, sin que pueda cuestionarse ahora su cualificación atendiendo al resultado negativo de la evaluación de los méritos de la actora, ni mantenerse indefinidamente abierta la posibilidad impugnatoria de dicho acto, aduciendo un pretendido vicio de nulidad de pleno derecho; decaen así sus argumentos dirigidos a la impugnación indirecta de la normativa que regula el procedimiento y criterios de evaluación de la actividad investigadora del profesorado universitario, y sólo cabe analizar su pretensión desde la óptica de su ajuste o no a las exigencias de la motivación de los actos administrativos y del control de la actividad discrecional de la Administración.

En este sentido, debe recordarse que el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de fecha 18/diciembre/2013 (rec. 3760/2012 . Pte: Maurandi Guillén, Nicolás), analizando la doctrina de la denominada discrecionalidad técnica, y las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que ésta se proyecta, y, en especial, en cuanto al nivel de motivación que les es exigible, ha señalado que tanto la jurisprudencia de ese propio Tribunal, como la del Tribunal Constitucional, se han caracterizado por ' el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE )', y destaca que sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de la discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16/mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: ' Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial del TS, tras el reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5/octubre/1989 , al afirmar que: ' Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior ( STC 215/1991, de 14 de noviembre , y SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ), perfeccionando el control jurisdiccional, definió esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el ' núcleo material de la decisión' y sus ' aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado: a) las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible; serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico; y b) de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, consecuencia de la necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : ' (...) Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior conlleva, a juicio del Tribunal Supremo, que cualquier afectado por determinada calificación tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de la misma y de la puntuación que haya sido aplicadas por órgano calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones, sin que, una vez planteada esa impugnación, baste para considerar motivada la controvertida calificación, con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada. Faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y la consecuencia de lo anterior, en tales casos, es que la pretensión debe ser parcialmente estimada, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, a instancias de la recurrente, se ha aportado un informe que emite el Catedrático de Universidad del Área de Conocimiento 'Comercialización e Investigación de Mercados', D. Olegario , con destino en la Universidad de Alicante, favorable a sus planteamiento argumentales. Aún cuando, resulta obvio que no cabe dar prevalencia a las opiniones de quien comparte Departamento y Universidad con la recurrente, frente a las que emiten los cualificados miembros de la Comisión Evaluadora y del Comité Asesor de ésta, debe sin embargo reconocerse que la documentación adjuntada mediante Anexo por éste a su informe, básicamente las bases de datos SCOPUS, el indicador de viabilidad de revistas científicas contenido en dicha base de datos denominado SCImago Journal & Country Rank y el ranking VHB-Jourqual, de la German Academia Association for Business Research, siembra dudas acerca de la corrección de los criterios empleados por la Comisión a la hora de valorar el factor repercusión o impacto de las publicaciones en las que se plasman sus aportaciones, concretamente: a Revista de Economía Aplicada (aportación 1), el European Journal of Innovation Management (aportación 2), la Revista Europea de Dirección y Economía d ela Empresa (aportación 3), el Journal für Betriebswirtschaft (aportación 4) y el Marketing-Journal of Research and Management (aportación 5).

A priori, pues, y a falta de una motivación suficiente por parte de la CNEAI, el factor de impacto de las publicaciones en las que se incluyen las aportaciones de la recurrente, que se desprende de tales índices, no se nos manifiesta como desdeñable, a efectos de otorgar la puntuación que corresponda a dichos trabajos, sin que consten con el nivel de motivación exigible, las razones que dan lugar a la puntuación asignada por el Comité asesor a cada una de ellas.

Y llegados a este punto, debe hacerse mención a que esta Sala, en Sentencia núm. 149/2010, de 12/febrero , con remisión a anterior Sentencia num. 1282/2009, de 30/septiembre, recurso número 461/07 ), afirmaba lo siguiente:

' En el caso que nos ocupa el Informe del Comité Asesor podría entenderse que cumple con el estándar mínimo exigible de motivación, pues por un lado diferencia o asigna nota numérica a cada uno de los trabajos que evalúa, y por otro hace referencia a que unos tienen calidad insuficiente y otros un impacto insuficiente. Concluyendo que 'el solicitante ha mostrado una trayectoria insuficiente a lo largo del periodo evaluado, con aportaciones de baja repercusión en al comunidad científica, no alcanzado en nivel de exigencia requerido.'

A la vista de ello el recurrente ha desplegado actividad probatoria con el fin de acreditar la calidad y el impacto de las obras seleccionadas para el tramo investigador, así como los de difusión de libros y revistas donde están publicadas, (........)

Contrastando el resultado de la prueba desplegada por el actor con el Informe del Comité Asesor (folio 31 del expediente administrativo) se observan contradicciones que posibilitan el control jurisdiccional de la actividad discrecional desplegada por la Administración, (.....)

La insuficiencia de motivación del acto genera la anulabilidad del mismo al haber originado indefensión del recurrente, si bien no puede estimarse en su totalidad la demanda ni se puede reconocer al actor el correspondiente tramo investigador. La falta de motivación denunciada por el recurrente y apreciada por esta Sala determina sólo la retroacción del expediente administrativo al momento en que se produce el vicio.

La total retroacción no comporta la necesidad de una nueva evaluación sino que será suficiente que la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora dicte nueva resolución en la que motive suficientemente la evaluación, para lo cual deberá añadir alguna justificación al insuficientemente motivado informe aportado por el Comité Asesor o si lo considera conveniente recabar un Informe de un Comité Asesor que cumplimente las mencionadas exigencias de motivación.

Por último destacar que esta Sala viene pronunciándose en sentido desestimatorio en las diferentes demandas que se plantean frente a resoluciones similares a la aquí impugnada y con iguales argumentos. Sin embargo la singularidad de este caso viene dado porque a la vista de la prueba practicada existen serias dudas sobre la motivación esgrimida por la Administración al tramo de investigación sometido a evaluación.

Este mismo criterio se ha reiterado, entre otras, en Sentencia de 7/marzo/2012 (rec. 74/2009 ) o 28/marzo/2014 (rec. 932/11 ).

Así pues, en aplicación de la anterior doctrina, deben anularse los acuerdos recurridos y retrotraer las actuaciones a la CNEAI al objeto de que dé respuesta suficientemente motivada acerca de la valoración de las aportaciones del actor publicadas en las referidas Revistas, atendiendo a sus factores e índices de impacto, que deberán ser suficientemente detallados e individualizados.

Procede, en estos términos, la estimación del recurso.

QUINTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estima en lo esencial el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Susana , contra la Resolución de 21/diciembre/2011 del Secretario General de Universidades, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 29/junio/2011, de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, sobre evaluación negativa del tramo de investigación del periodo 2000-2006.

II.- Se anulan los actos administrativos objeto del presente recurso, y se reconoce, como situación jurídica individualizada del recurrente, su derecho a la retroacción de las actuaciones al objeto de que la CNEAI emita nuevo informe motivado, con arreglo a las indicaciones contenidas en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, sobre sus aportaciones en el periodo evaluado, con el resultado que de ello derive, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento.

III.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.