Sentencia Administrativo Nº 468/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 492/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0010345

RECURSO DE APELACIÓN 492/2015

SENTENCIA NÚMERO 468

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a quince de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 492/2015, interpuesto por 'AVENIDA 92 SL', representada por el Procurador D.º Jaime Briones Méndez, contra la Sentencia de fecha 4/5/2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 233/2014.

Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4-5-2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 233/2014, se dictó Sentencia cuyo fallo fallo dice:' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Avenida 92, S.L, representada por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, contra los actos administrativos identificados en el fundamento de derecho primero de la presente lresolución. Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros...'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 2-6-2015 por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 5-6-2015, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 3-7-2015 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 6-7-2015 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 9-6-2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- Enla tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO-El apelante 'AVENIDA 92 S.L.' representada por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en el P.O. 233/14 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Coordinador Gral. de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras de Ayuntamiento de Madrid en fecha 9-Abril-2014 que ratificó la de 29-Enero-2014 que acordó iniciar la ejecución sustitutoria de la demolición ordenada en fecha 20- Octubre-2006 en la finca sita en C/Papa Negro nº 121, y ordenó el ingreso con carácter cautelar de la cantidad presupuestada de 52.783, 10 Euros.

El Juez a quo fundamentó la desestimación del recurso en la firmeza de la orden de demolición previa e incumplida así como en la legalidad del procedimiento seguido para acordar la ejecución subsidiaria, sin que la mera alegación de la desproporción del presupuesto, afecte a la validez del acuerdo, pues deberá en su caso, ser impugnado de acuerdo con las certificaciones de obra que se produzcan, una vez que se realicen las obras.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante: 1) Error de derecho por parte del Juez a quo por no apreciar la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística por el transcurso de 4 años por haberse ejecutado las obras en el año 2006. 2) Nulidad de la resolución por prescindir de requisitos esenciales de procedimiento, pues antes del inicio de la ejecución sustitutoria el Ayuntamiento le debería haber requerido para que demoliera las obras. 3) desproporcionalidad de la cantidad presupuestada para la demolición. 4) Daños adicionales de la demolición, que podría afectar a elementos estructurales del edificio.

La Corporación apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia por ser firme la orden de demolición, que puso fin al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, al haberse desestimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la misma mediante sentencia de fecha 10-Marzo-2008 dictada por el Juzgado nº 18 de Madrid, confirmada por este TSJM mediante sentencia de 6-Noviembre-2008 . Por tanto, el único plazo a tener en cuenta para la ejecución de la citada sentencia es el de 15 años desde que se dictó; habiéndose cumplido el único trámite procesal pertinente mediante la audiencia previa al inicio de la ejecución sustitutoria; sin que la mera alegación de la desproporción de presupuesto pueda invalidar el acto.

SEGUNDO-Dispone el art. 98 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre modificada por Ley 4/1999, que habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado ... y a costa de éste; precepto que no sólo implica la pragmatización del principio de ejecutividad de los actos y resoluciones administrativos establecido con carácter general en el art. 56 de dicho texto legal , que constituye el máximo exponente de la potestad de autotutela de que está dotada la Administración Pública, para poder servir a los intereses generales de acuerdo con los principios de celeridad y eficacia que le impone el art. 103 de la C.E .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 RSCL la Administración Municipal debe controlar que los edificios e instalaciones se adecuan a condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos, pudiendo ejercitar en caso de contravención del PGOU las potestades de restauración de la legalidad urbanística infringida que se regulan en los art. 193 y siguientes de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid ; previendo el art. 202 de dicha Ley que la Administración debe reparar el orden jurídico infringido y la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal, sin que en ningún caso, pueda dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la infracción urbanística. Todo ello, se consigue prima facie, con el dictado de la consiguiente orden de demolición o de realización de obras. Pero cuando éstas órdenes son reiteradamente incumplidas, hay que acudir a la ejecución subsidiaria, que ya hemos visto, está legalmente prevista con carácter general, debiendo pagar el importe de las obras realizadas en ejecución sutitutoria el obligado a hacerlas, ya que lo contrario, implicaría un enriquecimiento injusto y un abuso de derecho pues los restantes contribuyentes no tienen porqué soportar las cargas derivadas de la falta de conservación de los inmuebles por parte de sus propietarios.

El acto administrativo impugnado es'la ejecución sustitutoria de una orden de demolición firme.Por tanto, solo lo relativo a dicha ejecución sustitutoria puede ser resuelto en el presente recurso, pues dado el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no podemos analizar cuestiones referentes a un acto administrativo que no sea el impugnado.

Como dijimos en sentencia nº 631/07 dictada en el Rollo de Apelación nº 966/06 , y en otras muchas cuya cita es innecesaria, el acuerdo de 'ejecución subsidiaria' es una consecuencia jurídica ineludible del incumplimiento de la orden de demolición previamente dictada y que ha devenido firme. Por tanto, los únicos motivos de oposición que caben frente al 'Acuerdo de ejecución sustitutoria o subsidiaria ' son aquellos acaecidos con posterioridad a la demolición firme,por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, o por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para demoler (15 años) contados desde la fecha del dictado de la orden de demolición; o porque existan divergencias entre las partes sobre la cantidad presupuestada para llevar a cabo la ejecución sustitutoria. Ello implica que mediante la interposición de este recurso NO pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria. Debe señalarse que el acto impugnado en éste recurso, no es una mera reproducción de la orden de demolición firme al que sería de aplicación el art. 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que señala que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios. El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas, y puede ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, como ya hemos dicho. Por ello los motivos de impugnación solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria.

Ex abundantia, paraejecutar la orden de demolición, que no para acordarla, es competente la Junta Municipal de Distrito del correspondiente del Ayuntamiento de Madrid, las obras aparecen descritas y perfectamente determinadas, e incluso presupuestadas por lo cual la resolución impugnada en la instancia es totalmente conforme a derecho.

En efecto, los motivos de impugnación solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y por otra parte estas consideraciones no pueden ocultar que en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto contra el que se formule, según expresa el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa ( artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.954 y artículo 34 de la nueva Ley ), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44, el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 y 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ), y otra muy diferenteque, sin haber recurrido un acto, o siendo inadmisible por extemporáneo el recurso interpuesto contra el mismo respecto de la orden de demolición de fecha anterior, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido.En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal ( Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo , 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 , 8 de noviembre de 1990 , 6 de febrero de 1991 , 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, 'según se deduce del contenido de los artículos. 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal'.

El acto recurrido es un acto de ejecución sobre el que puedeoperar la prescripción cuyo plazo es de 15 años desde que se dictó la orden de demolición

TERCERO-De acuerdo con la fundamentación jurídica anteriormente expuesta, procede rechazar como hace el Juez a quo, la alegada caducidad del procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, toda vez que el mismo, comienza con el dictado de la orden de legalización y termina con la notificación de la orden de demolición, que ya es firme por haber sido declarada ajustada a derecho mediante sentencia de fecha 10-Marzo-2008 dictada por el Juzgado nº 18 de Madrid, confirmada por este TSJM mediante sentencia de 6-Noviembre-2008 . En consecuencia, habiendo concluido el referido procedimiento, no opera ya el plazo de caducidad de 4 años que se podía oponer frente a la orden de legalización y a la orden de demolición, pero no en la ejecución sustitutoria, que no forma parte del referido procedimiento y solo está sujeta al plazo de prescripción de 15 años desde que se dictó la sentencia que la convirtió en firme.

Debemos asimismo rechazar la alegada nulidad del acto administrativo impugnado por haber prescindido de requisitos esenciales de procedimiento, por cuanto al devenir firme la orden de demolición, el recurrente debió de cumplirla sin necesidad de esperar que el Ayuntamiento vuelva a requerir de demolición, al ser este ya un acto firme y ejecutivo, para cuya ejecución, basta con el otorgamiento de una audiencia previa al inicio de la misma; requisito que aparece debidamente cumplimentado al folio 36 del expediente administrativo.

Igual suerte de desestimación han de correr los restantes motivos alegados por el apelante; ya que la falta de proporcionalidad del presupuesto adelantado, no incide en modo alguno en la validez del acto administrativo impugnado; y habrá de ser en su caso, probada mediante la impugnación de las partidas de obras que el recurrente entienda que no son necesarias para llevar a cabo la demolición, ya que el mero adelanto del presupuesto, lo es con carácter cautelar, como así se indica en la resolución recurrida; y en el supuesto de que el apelante pueda llevar a cabo la demolición con mucho menos dinero, cabe preguntarse ¿Porqué no ha demolido ya, por menos dinero, desde que se le notificó la sentencia dictada por ésta Sección 2ª TSJM en el recurso de apelación que declaró ajustada a derecho la referida orden de demolición, en lugar de esperar a que sea la Administración la que demuela?. Tampoco los presuntos daños colaterales de la demolición, son excusa para no llevarla a cabo toda vez que quien lleva a cabo obras ilegales, se expone a que se dicte contra las mismas, orden de demolición, con todas las consecuencias inherentes a ella.

Procede en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del presente recurso.

CUARTO-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía máxima de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por 'AVENIDA 92 S.L' contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso- Administrativo nº 8 de Madrid en el P.O. 233/14 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho. Las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía máxima de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera