Sentencia Administrativo Nº 468/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0027004

251658240

Procedimiento Ordinario 1/2016

Demandante:D. /Dña. Damaso

PROCURADOR D. /Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

P.O nº 1/2016

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM. 468

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo nº 1/2016 promovido por la Procuradora Sra. Fente Delgado, en nombre y representación de D. Damaso , contra la Resolución dictada, en fecha 1 de Diciembre de 2015 por el Secretario de Estado de Energía desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 14 de Julio de 2015, por la Dirección General de Política Energética y Minas; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el recurso contra la resolución por la que se resuelve el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de Preasignación de retribución para instalaciones fotovoltáicas correspondiente a la instalación del actor por ser abiertamente contraria a Derecho y lesiva para sus intereses y reconociendo el derecho del actor a la aplicación del régimen económico primado desde la fecha en que fue suspendido cautelarmente así como a los intereses legales sobre las cantidades dejadas de ingresar .

SEGUNDO.El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo del presente proceso y se señaló la audiencia el día 7 de Septiembre de 2016.

CUARTO.En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada en fecha 14 de Julio de 2015 por la Dirección General de Política Energética y Minas dictada en el expediente de solicitud FTV-002855-2009-E para la instalación denominada 'Club de Tenis Indalo' de la que es titular el actor( tras serle transmitida la titularidad inicial a favor de D. Juan Ramón y autorizarse la misma por el órgano competente de la Comunidad Autónoma) y para la que se concedió la inscripción en el Registro de Preasignación para la convocatoria del primer trimestre de 2010 mediante publicación en el web del Ministerio el día 15 de Febrero de 2010

En fecha 15 de Julio de 2015 la DGPEYM acordó que, siendo la fecha límite para que la instalación resultara inscrita con carácter definitivo en el Registro administrativo de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y para que comenzara la venta de producción eléctrica el día 15 de Junio de 2011, al haberse concedido la prórroga de cuatro meses que había solicitado el titular, iniciar el procedimiento de cancelación porque , según el informe de inicio del procedimiento de cancelación de la CNE emitido el 25 de Julio de 2013, la venta de energía se había realizado sobrepasada dicha fecha límite. Frente a las alegaciones del actor respecto de que el retraso se debe a problemas técnicos y a la valoración del escrito aportado por el mismo y, suscrito por Endesa de fecha 15 de Mayo de 2012, se argumenta que la instalación no había cumplido los requisitos del artículo 8 del R.D. 1578/2008 en los plazos establecidos debiendo conocer el titular la falta de realización en tiempo de los hitos descritos en el artículo supondría la cancelación de la inscripción en el extinto Registro de Preasignación de Retribución y consiguiente pérdida de la retribución de tipo primado debiendo prever las normales contingencias que implica su realización para organizar las actuaciones que debía promover de forma que se cumplieran los plazos, y , en su caso , se trataría de una cuestión a reclamar entre particulares ajena a la actuación de la Administración.

Concretamente resolvió :

-Cancelar por incumplimiento la inscripción en el Registro de pre-asignación de Retribución de instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación asociada al número de expediente RX-160074-2014-E, correspondiente a la instalación denominada CLUB DE TENIS INDALO', cuyo titular es Damaso , con número de expediente F TV-002855- 2OA9-E en el extinto Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas por el motivo que se indica:

-La fecha de comienzo de venta de energía es posterior a la fecha límite establecida en virtud del artículo 8 del Real Decreto1578/2008 de Septiembre.

-Anotar en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, la inaplicación del régimen económico primado a la instalación objeto de la presente resolución.

-Disponer que el titular de la instalación proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, en su caso, en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes cantidades todas ellas que serán incluidas como ingresos liquidables del sistema.

-A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía, en el plazo máximo de 3 meses desde que le sea comunicada la presente resolución, procederá a remitir a la titular la orden de liquidación de las cantidades correspondientes.

-Comunicar la presente resolución a la Caja General de Depósitos/al órgano autonómico a favor del cual se encuentre depositada la garantía, al objeto de que se inicie el procedimiento en ejecución total/parcia de la misma'

Comunicar la presente resolución al órgano competente que autorizó la instalación y a la Comisión Nacional de la Energía.'

La resolución del recurso de alzada dictada, en fecha 1 de Diciembre de 2015, por el Secretario de Estado de Energía acordó desestimar el recurso de alzada porque consideró que, habiendo comenzado la venta de energía el 1 de Agosto de 2011 fuera del plazo, el hecho de que se imputara el retraso a la compañía distribuidora no era causa exoneratoria de la consecuencia jurídica ligada al incumplimiento ya que no constituían un supuesto de fuerza mayor ni de caso fortuito a tenor del artículo 1105 del Código Civil generado durante el plazo de prórroga concedido según el informe de la Asesoría Jurídica de 30 de Noviembre de 2011 ya que no era ni imprevisible ni inevitable porque el actor estaba informado desde el principio de las consecuencias del incumplimiento.

SEGUNDO.El objeto del recurso se centra en determinar si la cancelación por incumplimiento acordada en la resolución originaria es o no conforme a Derecho.

La parte actora se remite al documento suscrito por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCRICA S.L.U en el que reconoce que al ir a realizarse la conexión por problemas en la red de distribución colindante no se pudo ejecutar por causas ajenas a la citada planta no imputables a errores en su ejecución ni tramitación, lo que supuso un retraso de dos meses en dicha conexión. Se refiere al informe de la Abogacía del Estado 8/2012 respecto del cual argumenta que el retraso en la venta no es imputable al titular ya que su capacidad para resolver los problemas de distribución en la red colindante es nula y las vicisitudes surgidas imprevisibles e inevitables e invoca Sentencias de esta misma Sala estimando pretensiones en supuestos similares. Considera que debe valorarse que obtuvo el acta de puesta en marcha el día 10 de Junio de 2011, se suscribió contrato para la venta de la energía el día 13 de Junio de 2011, el certificado de puntos de medida es de 15 de Junio de 2011 y resultó inscrita definitivamente esa misma fecha por lo que, a la misma cumplía todos los requisitos para iniciar la venta de energía, Invoca el principio de proporcionalidad en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1992 en base a la falta de intencionalidad, la falta de perjuicios al interés público, ni la observancia de reincidencia por lo que debía ponderarse los efectos de la aplicación de la norma en relación con las circunstancias del caso concreto.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que el precepto aplicable es el artículo 8 del R.D 1578/2008 que lleva el efecto jurídico de la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho Registro y el retraso imputable a la compañía distribuidora no tiene efectos exoneratorios porque son partes de los riesgos comerciales asumidos por los empresarios y la aplicación de principio de proporcionalidad en los términos solicitados supondría una derogación singular del mandato normativo.

TERCERO.Para realizar una valoración jurídica del objeto material del recursoconviene hacer, antes, una exégesis de la norma aplicable para lo cual partimos de que la LSE vino a regular el Sector Eléctrico que por la transcendencia y repercusión de la actividad que abarca en la economía en general debía ser regulado según manifiesta la propia Ley en su Exposición de Motivos.

Sigue manifestando 'La presente Ley tiene, por consiguiente, como fin básico establecer la regulación del sector eléctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la protección del medioambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico. Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico,su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone.No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional.La explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas, responsables respectivamente, de la gestión económica y técnica del sistema. La gestión económica del sistema, por su parte, abandona las posibilidades de una optimización teórica para basarse en las decisiones de los agentes económicos en el marco de un mercado mayorista organizado de energía eléctrica'.

En definitiva la regulación del Sector es la única aportación del Estado que la Ley prevé pero también es la más significativa puesto que al fijar el marco normativo está fijando las bases del sistema de observancia obligatoria, y, en esa línea, esta Ley, que pretende ser la norma de referencia de todas las demás que regulen los diferentes ámbitos del mismo Sector, enumera en su artículo 21 los principios y los requisitos para el otorgamiento de la autorización administrativa haciendo una declaración trascendente al respecto cuando dispone :

'1. La construcción, explotación, modificación sustancial y cierre de cada instalación de producción de energía eléctrica estará sometida al régimen de autorización administrativa previa en los términos establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo. La transmisión de estas instalaciones se comunicará a la Administración concedente de la autorización original.

El otorgamiento de la autorización administrativa tendrá carácter reglado y se regirá por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación.

Estas autorizaciones no podrán ser otorgadas si su titular no ha obtenido previamente la autorización del punto de conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes. A estos efectos, el Procedimiento de Operación podrá incluir límites a la capacidad de conexión por zonas o por nudos.

2. Los solicitantes de autorizaciones para instalaciones de producción de energía eléctrica deberán acreditar los siguientes extremos:

a) Las condiciones de eficiencia energética, técnicas y de seguridad de las instalaciones propuestas.

b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente y la minimización de los impactos ambientales.

c) Las circunstancias del emplazamiento de la instalación.

d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.

3. Las autorizaciones administrativas a que se refiere el apartado 1 del presente artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente.

La falta de resolución expresa de las solicitudes de autorización a que se refiere el presente artículo tendrá efectos desestimatorios. En todo caso podrá interponerse recurso ordinario ante la autoridad administrativa correspondiente.

4. Se crea, en el Ministerio de Industria y Energía, un Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en el cual habrán de estar inscritas todas aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que hayan sido autorizadas, las condiciones de dicha instalación y, en especial, la potencia de la instalación.

Las Comunidades Autónomas con competencias en la materia podrán crear y gestionar los correspondientes registros territoriales en los que deberán estar inscritas todas las instalaciones ubicadas en el ámbito territorial de aquéllas.

Reglamentariamente, previo informe de las Comunidades Autónomas, se establecerá su organización, así como el procedimiento de inscripción y comunicación de datos al Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica.

5. La inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica será condición necesaria para poder participar en el mercado de producción de energía eléctrica en cualquiera de las modalidades de contratación con entrega física. Las Comunidades Autónomas tendrán acceso a la información contenida en este Registro.

6. Los titulares de las autorizaciones estarán obligados a mantener la capacidad de producción prevista en las mismas y a proporcionar a la Administración la información que se les requiera de cuantos datos afecten a las condiciones que determinaron su otorgamiento.

El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, en los términos previstos en el régimen sancionador aplicable.

7. La actividad de producción incluirá la transformación de energía eléctrica, así como, en su caso, la conexión con la red de transporte o de distribución'.

Por su parte, avanzando en la normativa el R.D .436/04, que establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial ( Derogado por disp. derog. única de Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo RCL20071007), se publicó con la finalidad de servir , desde el ámbito regulado a establecer una regulación sensible con la mayor sensibilidad social hacia el medio ambiente y propiciar el desarrollo sostenible dando una preponderancia a la utilización de las fuentes naturales de energía eléctrica así como impulsar las instalaciones que utilizan el biogás o la biomasa como energía primaria para generar electricidad o las instalaciones de autoproductores que utilizan la cogeneración de alta eficiencia energética que'.. por el reducido grado de emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera y por su condición de «generación distribuida», contribuyen también al doble objetivo de proteger el medio ambiente y de garantizar un suministro eléctrico de calidad a todos los consumidores al que se orienta la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (RCL 1997, 2821) , del Sector Eléctrico, tal y como se indica en su exposición de motivos. Para la consecución de este doble objetivo, entre otros mecanismos, la vigente Ley 54/1997, de 27 de noviembre, parte de la diferenciación de un conjunto de instalaciones de producción de energía eléctrica que conforman el denominado «régimen especial», las cuales disfrutan de una cierta singularidad jurídica y económica frente al resto de instalaciones de producción integrantes del llamado «régimen ordinario».

Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial se caracteriza por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente mediante la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, para cuya determinación pueden tenerse en cuenta factores como el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medioambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética y los costes de inversión en que se haya incurrido'.

Como sigue reconociendo su Preámbulo el Real Decreto tiene por objeto unificar la normativa de desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en lo que se refiere a la producción de energía eléctrica en régimen especial, en particular en lo referente al régimen económico de estas instalaciones.

Pues bien en dicho R.D, concretamente, en su Capítulo II, que regula el procedimiento de inscripción de una instalación de energía eléctrica en el régimen especial, Sección 3ª, se regula el Registro de instalaciones de producción en régimen especial y en su artículo 9 se dispone bajo el epígrafe :

' Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial

1. Para el adecuado seguimiento del régimen especial y específicamente para la gestión y el control de la percepción de las tarifas reguladas, los incentivos y las primas, tanto en lo relativo a la categoría, grupo y subgrupo, a la potencia instalada y, en su caso, a la fecha de puesta en marcha como a la evolución de la energía eléctrica producida, la energía cedida a la red y la energía primaria utilizada,las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial deberán ser inscritas obligatoriamente en la sección correspondiente del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , dependiente del Ministerio de Economía.

2. El procedimiento de inscripción en este registro constará de una fase de inscripción previa y de una fase de inscripción definitiva'.

En definitiva la Ley ha establecido la naturaleza del Registro de este tipo de instalaciones como una sección del Registro ya en el R.D. 436/04.

En cuanto a la competencia de las CCAA respecto de la inscripción de las instalaciones que se autorizan y funcionan en su territorio ya el propio artículo 21.4 de la LSE se refiere a la competencia de inscripción territorial de las CCAA que no interfieren con la inscripción en el Registro del Ministerio de Economía sino que, en todo caso, se complementan y que ha sido específicamente regulada en el artículo 10 del RD. 436/04 cuando dispone.

' 1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, las Comunidades Autónomas podrán crear y gestionar los correspondientes registros territoriales.

2. Para garantizar la intercambiabilidad de las inscripciones entre el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y los registros autonómicos que puedan constituirse, así como la agilidad y homogeneidad en la remisión de datos entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, se establece en el anexo III el modelo de inscripción previa y definitiva en el registro. De acuerdo con estos modelos, se realizará la comunicación de datos por las Comunidades Autónomas para la toma de razón de las inscripciones en el registro dependiente del Ministerio de Economía, así como la transmisión a aquéllas de las inscripciones que afecten a su ámbito territorial'.

Posteriormente el R.D. 661/07 que derogó el 436/04 en su artículo 4 estableció la competencia de las CCAA respecto de la autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen salvo que la Comunidad Autónoma donde esté ubicada la instalación no cuente con competencias en la materia o cuando las instalaciones estén ubicadas en más de una Comunidad Autónoma en cuyo caso corresponde a la Administración General del Estado, a través de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y siempre corresponde a ésta última la autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones cuya potencia instalada supere los 50 MW, o se encuentren ubicadas en el mar, previa consulta en cada caso con las Comunidades Autónomas afectadas por la instalación.

Además y en todo caso corresponde a la Administración General del Estado la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica de las instalaciones de su competencia reguladas en el real decreto, así como la comunicación de la inscripción al operador del sistema y, en su caso, al operador del mercado y sin perjuicio de la dependencia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, corresponde a la Comisión Nacional de Energía, la toma de razón, en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica de las instalaciones reguladas en este real decreto, salvo las previstas en el apartado 2.c anterior, así como la comunicación de la misma al operador del sistema y, en su caso, al operador del mercado.

Sigue presente en la regulación la consideración de que la inscripción de este tipo de instalaciones se realiza en una sección del Registro del Ministerio de Economía con carácter general.

Finalmente se publicó una normativa específica para el tipo de energía que constituye la actividad de la actora, el R.D. 1578/08 que regula la Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25-5-2007 (RCL 20071007, 1450), para dicha tecnología en su artículo 4 se refiere al Registro las instalaciones fotovoltaícas en régimen especial diciendo que :

'1. Para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (RCL 2007, 1312), del Sector Eléctrico, dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución.

2. Para tener derecho a retribución recogida en este Real Decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un período temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho período temporal'.

CUARTO.La evolución normativa sobre el Sector Eléctrico da significado a las exigencias legales establecidas y, particularmente, a los efectos de la ausencia del incumplimiento de tales exigencias legales.

Concretamente y, centrándonos en el caso que nos ocupa, el fundamento de la resolución de cancelación por Incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, es que la fecha de obtención de la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente es posterior a la fecha límite establecida en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .

Efectivamente el R.D 1578/2008regula la Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25-5-2007. Se publicó, según su propio Preámbulo, porque el vigente Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (RCL 2007, 1007, 1450) , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, establece el nuevo marco retributivo a aplicar a las instalaciones de energías renovables y de cogeneración, con objeto de alcanzar en 2010 los objetivos recogidos en el Plan de Energías Renovables 2005-2010, y en la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4) y, constatado el crecimiento de la potencia instalada en relación con la tecnología solar fotovoltaica respecto del cumplimiento de los objetivos de las instalaciones del régimen especial según los artículos 21 y 22 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo que había superado en agosto de 2007 el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008, se habían alcanzado ya los 1.000 MW de potencia instalada, y el gran número de inversiones industriales relacionadas con esta tecnología .

Se apreció la necesidad de dar expectativas a estas inversiones y definir la pauta progresiva de implantación de este tipo de tecnología, que podían contribuir al cumplimiento de los objetivos del Plan de Energías Renovables 2005-2010 y de los que fijara el nuevo Plan de Energías Renovables 2011-2020, a partir de los objetivos asignados a España en la nueva Directiva de Energías Renovables siendo la medida principal la de elevar el objetivo vigente de 371 MW de potencia instalada conectada a la red, recogido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo proponiendo un objetivo anual de potencia que evolucionará al alza de manera coordinada con las mejoras tecnológicas, en lugar de utilizar la potencia total acumulada para fijar los límites del mercado de esta tecnología para lo cual era necesario un nuevo régimen económico que estimule la evolución tecnológica y la competitividad de las instalaciones fotovoltaicas en España a medio y largo plazo.

Para servir a estos objetivos centrales y 'para garantizar un mercado mínimo para el desarrollo del sector fotovoltaico y, al mismo tiempo, asegurar la continuidad del sistema de apoyo, se establece un mecanismo de asignación de retribución mediante la inscripción en un registro de asignación de retribución, en un momento incipiente del desarrollo del proyecto, que dé la necesaria seguridad jurídica a los promotores respecto de la retribución que obtendrá la instalación una vez puesta en funcionamiento.

Asimismo, se establece una nueva definición de potencia. Con ello se consigue mayor precisión en el procedimiento de cómputo de la potencia de cada instalación fotovoltaica, a efectos de la aplicación de la retribución correspondiente. Se pretende racionalizar la implantación de grandes instalaciones en suelo pertenecientes a una multiplicidad de titulares, de tal forma que se evite la parcelación de una única instalación en varias de menor tamaño, con el objetivo de obtener un marco retributivo más favorable.

Como decíamos se publicó dicho R.D. 1578/08 con el objeto definido en el articulado:

'Constituye el objeto de este Real Decreto el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sea de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por su fecha de inscripción definitiva en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, denominado en lo sucesivo, Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el 9.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, concretamente a las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , instalaciones de tecnología fotovoltaica, que obtengan su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minascon posterioridad al 29 de septiembre de 2008..

En el artículo 4 se establece que para tener derecho a la retribución recogida en este Real Decreto , será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución que es una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, estando la inscripción asociada a un período temporal denominado convocatoria y dará derecho a la retribución que quede fijada en dicho período temporal y para cada convocatoria de inscripción en el Registro de preasignación de retribución se establecerá unos cupos de potencia por tipo y subtipo que estarán constituidos por las potencias base, y en su caso, las potencias adicionales traspasadas o incorporadas de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo y al anexo IV en el caso de que no se cubra alguno o todos los cupos de potencia de una convocatoria.

El acceso al Registro de Preasignación exige una solicitud del titular del proyecto para cada una de las convocatorias en las que quiera participar, no siendo válidas para una convocatoria las solicitudes de proyectos o instalaciones que no hubieran resultado inscritos en el Registro de preasignación de retribución en convocatorias anteriores y se tendrá en cuenta la fecha de la solicitud procediendo la inscripción de los proyectos a los que se les asigne potencia asociados a la convocatoria concreta comenzando por el primer período temporal del año 2009.

Dicho acceso al Registro de Preasignación de retribución de los proyectos admitidos( art. 7) y los desestimados se hace público en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio antes de la fecha establecida en el anexo III del presente Real Decreto quepara la tercera convocatoria del tercer trimestre del año es antes del 1 de Octubre del mismo año, y antes de la misma fecha se notificaráa los titulares de los proyectos que han participado en la convocatoria el resultado de su solicitud .

Tras esta dinámica de inscripción en el Registro el artículo 8 del R.D 1578/08 regula la Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución disponiendo, en la redacción vigente a la fecha de la presentación de la solicitud:

'Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

3. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.

4.(..) 5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

6. Las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas previstas en este artículo no ponen fin a la vía administrativa y, en consecuencia, podrán ser objeto de recurso de alzada ante la Secretaría General de Energía, conforme a lo establecido en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

No puede considerarse que se den dos procedimientos consecutivos uno para obtener la inscripción en el Registro de Preasignación y otro para la definitiva, sino que, antes al contrario, dado que la solicitud de inscripción provisional del titular del proyecto se propone para cada una de las convocatorias en las que quiera participar el solicitante es la inscripción definitiva para dicha convocatoria lo que se pretende en última instancia y lo que liga el procedimiento único para su consecución.

Los términos literales del artículo 8.1 cuando dispone :'dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica'no permiten hacer interpretaciones distintas a la de entender que el artículo 8 establece los requisitos necesarios para obtener lo que se pretende por el solicitante que es el reconocimiento del régimen primado para su instalación con carácter definitivo.

Del mismo modo los términos literales del apartado 2 no permiten sino entender que el efecto jurídico inherente al incumplimiento de estas condiciones o requisitos en términos preceptivos es la cancelación de la inscripción salvo que la Dirección General acceda a conceder una prórroga al promotor en atención a ciertos motivos o circunstancias que alegados por el mismo sean tenidos en consideración por la Dirección General.

De otro lado la publicación en la web del Ministerio, a que se refiere el artículo 7, se produce en una única fecha para cada convocatoria y en un plazo preceptivo establecido en el Anexo III del R.D. 1578/2008 .

En cuanto a la fecha inicial de cómputo esta Sección ha modificado su criterio para adecuarlo al manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de Junio de 2015 RJ 2015/ 3857 en la que , con ocasión de revisar una Sentencia de esta misma Sala desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación de una solicitud de prórroga de cuatro meses en el plazo de inscripción definitiva en el Registro Administrativo de instalaciones de producción en Régimen Especial teniendo en consideración la fecha de publicación a efectos del inicio del cómputo para la inscripción definitiva y para la solicitud de prórroga al considerar que el cómputo del plazo total ha de ser desde la fecha de la notificación individual a la titular.

En el presente caso, incluso teniendo en cuenta dicha fecha, la resolución de inscripción definitiva habría rebasado el plazo de dieciséis meses por lo que este Tribunal no ha planteado la tesis del artículo 33.2 de la Ley 29/1998 en base a este argumento.

QUINTO.El argumento nuclear que hace valer la recurrente es, partiendo del reconocimiento de que se ha rebasado el plazo para la vente de energía, que se tenga en cuenta que Endesa Compañía Distribuidora ha reconocido que se demorado dicha venta en base a las dificultades en la distribución.

Efectivamente consta en el expediente administrativo que se autorizó la inscripción en el Registro de Preasignación y se publicó en la web el día 15 de Febrero de 2010 por lo que el plazo inicial de 12 meses finalizaba el día 15 de Febrero de 2011 y, cuando no había finalizado el mismo, se solicitó la prórroga de cuatro meses que se concedió hasta el 15 de Junio de 2011.

En efecto obra en el expediente administrativo remitido en soporte informático como CD 2 como documento nº 3.01 documento de Endesa para responder a la solicitud de concesión de punto de conexión para la instalación y la explicación sobre el procedimiento de concesión condicionado a obtener el resto de autorizaciones preceptivas de 20 de Febrero de 2009.

Consta también al documento 16.0 la solicitud remitida por la Administración a Endesa de que le suministrara el certificado de las lecturas relativas al momento de la instalación del equipo de medida y en su caso de la primera verificación y de los meses posteriores hasta que variara la lectura respecto de la inicial para comprobar si había cumplido las obligaciones a lo que contestó Endesa en fecha 31 de Julio de 2013 en el sentido de que la producción en Agosto de 2011 de la instalación es de 3.227 kWh, siendo la fecha del primer vertido 11 de Agosto de 2011.En el siguiente mes la energía registrada fue en Septiembre de 2011 de 4,751 kwh.

Posteriormente en el documento 20.1 obra certificación expedida por persona competente de la empresa Endesa en fecha 15 de Julio de 2012 en el que se manifiesta literalmente :

'Por la presente ENDESA DISTRIBUCIÓN SLU,en su calidad de Gestor de la Red de Distribución informa que la instalación CIUB DE TENIS INDALO de 35 1(W,titularidad de Juan Ramón ha cumplimentado los procedimientos de acceso y conexión a la red de distribución según lo indicado por la legislación vigente, de acuerdo con las condiciones aceptadas por el titular siendo los datos más significativos los siguientes:

Denominación Instalación: CLUB DE TENIS INDALO

Ubieación: BANOS ECO,FOTOVOLTAICA PECHINA 0, 4250,PECHINA(A LMERIA)

Tipo de generación: Fotovoltaica no más de 100 kV

Potencia a evacuar: 35 KW

Fecha de aceptación de condiciones de conexión:

Punto de conexión: BENAHADUX PECH|NA,3446 (2'B AÑoS ECO')T, R1,0 1,0 2

Lo que se comunica a los efectos del artículo1 2,1.cy punto 7 del AnexoX l del RD 661/2007 .

La conexión a red de distribución de inicio de la actividad de evacuación de la citada planta,con Número de expediente F TV- 002855-2009e-estaba autorizada para realizarse el día 15 de junio de 2011,por haberse cumplido todos los requisitos para ello. Al ir a realizarse la conexión por probtemas en la red de distribución colindante, no se pudo ejecutar por causas ajenas a la citada planta,no imputables a errores en su ejecución ni a la Tramitación l,o que supuso un retraso de dos meses en dicha conexión lo cual se certifica a los Efectos oportunos.'

La cuestión litigiosa se centra en determinar el valor que debe darse a este documento de la Compañía Distribuidora.

En tanto que la Administración considera que no está exonerado de responsabilidad al titular ( al asumir la responsabilidad de las actuaciones realizadas por el anterior titular que realizó las gestiones con la compañía) porque es un incumplimiento de la compañía que , en todo caso, generaría responsabilidad de naturaleza privada a reclamar por la vía oportuna, el titular considera que este incumplimiento de la compañía por las dificultades explicadas, es el motivo de que no cumpliera con su obligación de vender energía en el plazo legal.

La propia Administración, en sus resoluciones, se refiere a los supuestos que consideran con entidad para generar tal exoneración de responsabilidad del titular a efectos del cumplimiento del artículo 8 del R.D. 1578/2008 y se remite al artículo 1105 del Código Civil que ocurran en el período de tiempo de la prórroga. Según dicho artículo nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Pues bien en el presente caso se ha acreditado que el titular solicitó el punto de conexión con tiempo suficiente a la compañía distribuidora Endesa que es, a su vez, la que proporciona los datos sobre venta de energía de la instalación a la Administración a efectos de considerar cumplidos los requisitos legalmente previstos en el artículo 8 del R.D. 1578/2008 .

Es, en el presente caso, esta misma empresa, a la que recurre la Administración para contrastar sus datos sobre el cumplimiento de la norma, la que afirma que la instalación reunía todos los requisitos a la fecha límite de cumplimiento para vender energía y que no se pudo realizar por dicha instalación la conexión oportuna que permitiera la venta por su parte debido a problemas en la red de distribución colindante que es una competencia ajena totalmente al titular que cumple con solicitar el punto de conexión y, en su caso, facilitar a la compañía el desarrollo de la función que le es propia y esperar a que ésta cumpla con esa función ya que no hay actuación posterior por su parte necesaria para cumplir con su obligación y la compañía distribuidora, además, así lo reconoce y certifica.

Por tanto hay que considerar que se ha producido en el presente caso un acontecimiento fuera del alcance del ámbito de actuación del titular e imprevisible como es el que la red de distribución colindante, no la suya, no permita el vertido de energía por su instalación. Esta situación sólo puede ser corregida por la propia compañía encargada de facilitar la conexión a la red y propiciar el vertido por lo que al no estar en manos del titular ningún tipo de actuación que la permita o favorezca excede de sus obligaciones.

Además consideramos que es imprevisible porque pueden considerarse asumibles por un titular de instalación aquellos riesgos por sus actuaciones ya por realizarlas de forma tardía o insuficiente respecto de su instalación pero no la repercusión en la venta de energía por su instalación de las dificultades en una red de distribución ajena aunque colindante porque , también, excede del ámbito de actuaciones previsibles o incluidas entre los riesgos de incumplir con el vertido que se mantiene, en todo caso, en su propia instalación con la red de conexión y distribución que le son propias no las ajenas. Finalmente hay que insistir en que no se trata del incumplimiento de un empresario con el que de forma particular y privada el titular hubiera pactado o contratado la realización de algún trámite previo y necesario para el cumplimiento de su obligación en el cual podría plantearse el nivel de riesgo asumido por el titular, sino que, en el presente caso, es la compañía distribuidora autorizada por la Administración y a la que recurre para determinar si los titulares cumplen o no sus obligaciones de vertido la que certifica que el titular había cumplido con las suyas y eran dificultades ajenas al mismo las que determinaron que la instalación no vertiera en plazo.

En consecuencia, el acontecimiento, consistente en que la instalación del titular de la instalación no pueda verter porque se han producido problemas en la red de distribución colindante, no podía razonablemente preverse por el titular de la instalación, por lo que no puede considerarse dicho acontecimiento recurriendo a la lógica, desde un punto de vista tanto natural como jurídico, sino imprevisible a efectos de no poder considerar a la recurrente responsable del incumplimiento del plazo legalmente previsto y concedido para el vertido de la energía, y siendo un acontecimiento de naturaleza imprevisible y ajeno a su ámbito de conducta, es suficiente para descartar su responsabilidad a efectos de exonerarle de los efectos jurídicos inherentes al incumplimiento del artículo 8.1del R.D. 1578/2008 que devienen inaplicables sobre el titular de la instalación.

Por todo lo cual procede anular los actos administrativos recurridos y estimar el recurso interpuesto.

SEXTO.Procede imponer las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones a tenor del artículo 139 tras la reforma operada por el R.D. 37/2011 .

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Fente Delgado, en nombre y representación de D. Damaso , contra la Resolución dictada, en fecha 1 de Diciembre de 2015 por el Secretario de Estado de Energía desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 14 de Julio de 2015, por la Dirección General de Política Energética y Minas, por lo que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que los actos recurridos son contrarios al Ordenamiento Jurídico, y, en consecuencia, los anulamos declarando el derecho del actor a y reconociendo el derecho del actor a la aplicación del régimen económico primado desde la fecha en que fue suspendido cautelarmente así como a los intereses legales sobre las cantidades dejadas de ingresar . Con expresa imposición de costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0001-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0001-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 1/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 26 de septiembre de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.