Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 468/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 39/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2021 0000198

SENTENCIA: 00468/2022

APELACIÓN Nº : 39/2022

APELANTE: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

REPRESENTANTE: Sra. Letrado de la Administración de la Seguridad Social

APELADA: DÑA. Josefa

PROCURADOR: D. Román Gutiérrez Alonso

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinte de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 39/2022interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), representada y defendida por la Sra. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 28 de diciembre de 2021, siendo parte Apelada DÑA. Josefa, representada por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, actuando bajo la dirección letrada de D. Antonio Fernández Urrutia. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D Jorge Germán Rubiera Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 38/21 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo el 28 de diciembre de 2021, en la que se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Josefa contra la resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS de 1 de diciembre de 2020, que desestima la alzada contra la resolución de 20 de octubre de 2020 de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria, por la que se anula el alta de la recurrente en la empresa LK Salud S.L. desde el 16-3-2020 al 10-5-2020 y se declara nula por no ser conforme a derecho.

Se invoca por la apelante la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2021, dictada en el PO 179/2021, en el sentido de que no estamos ante la revisión de ningún acto declarativo de derechos sino ante el directo ejercicio de una potestad revisora o revocatoria si se dan las condiciones legales para ello. No estamos ante un supuesto de revisión de un acto por razones de legalidad, sino ante una revisión por constatación de un supuesto fáctico determinante de la revocación del acto previo.

En cuanto al fondo del asunto, es decir, la anulación del alta de la recurrente en la empresa LK Salud S.L. desde el 16 de marzo de 2020 al 10 de mayo de 2020, se recuerda que la empresa cerró el centro de trabajo el 16-3-2020 y presentó un ERTE de toda la plantilla con efectos el 16-3-2020, y que al determinar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el carácter ficticio del alta en el período de referencia, se procedió a emitir el alta de oficio desde el 11 de mayo de 2020, fecha en la que quedó acreditada la efectiva prestación de servicios.

SEGUNDO.-Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se sostiene que la revisión del acto administrativo pretendida por la TGSS no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que, en su caso, habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda frente al beneficiario del acto ante el Juzgado de lo Social competente, invocando los arts. 146 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social y 55.2 del RD 84/1996.

Se indica que se pretende por parte de la TGSS, por sí sola, y sin acudir a la vía judicial pertinente, privar a la demandante como trabajadora del alta laboral, así como de la eficacia y consecuencias que se derivan de ella, llevando así a cabo una actuación en contra de lo establecido en los arts. 146 de la LRJS y 55 del RD 84/1996.

En cuanto al fondo del asunto se señala que desde principios del mes de febrero de 2020 se venían manteniendo conversaciones sobre la contratación para el puesto de trabajo de Terapeuta Ocupacional, que quedaba vacante en el centro de trabajo en Gijón, que tuvo lugar el 12 de marzo de 2020, por lo que la demandante comunicó con fecha 18 de febrero de 2020 a la empresa de Madrid su baja voluntaria con efectos al día 18 de marzo de 2020, pero como tenía pendiente tres días de vacaciones por disfrutar se trasladó a su domicilio de Asturias, aunque debido a que se encontraba mal de salud, con síntomas del Covid-19, puesta en contacto con el médico de Madrid, éste le dio la baja por sus síntomas, siendo recogido el parte de baja por un compañero de Madrid, y dado que tenía que incorporarse a su nuevo trabajo en Gijón, el día 16 de marzo de 2020, se entregó a la empresa LK Salud S.L.P. dicho parte e inició una situación de incapacidad temporal y estuvo confinada como medida de precaución aconsejada por el médico hasta el alta médica de 8 de abril de 2020.

TERCERO.-La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelada al entender que la cuestión jurídica acerca del privilegio de autotutela administrativa para revisar las altas de afiliación en el correspondiente régimen de Seguridad Social ha sido resuelta en varias sentencias del Tribunal Supremo en el sentido de que las entidades y organismos gestores de la Seguridad Social habrán de solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social mediante una demanda dirigida contra el beneficiario del derecho reconocido. Por tanto, no pueden revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios, salvo que se trate de rectificaciones por error material o de hecho manifiesto o aritmético, o bien haya claras omisiones o inexactitudes. Se afirma en la sentencia que no concurren estas excepciones en el presente caso, en donde la TGSS se está amparando en un presunto fraude que reprocha al ánimo conjunto de la empresa y la trabajadora, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2021, nº 1133/2021.

Sin embargo, el supuesto examinado en esta última sentencia se refiere a si la TGSS puede proceder a una revisión de oficio en los casos en que se constate por la Inspección de Trabajo o por cualquier otro medio la omisión del preceptivo permiso de trabajo, en concreto se enjuiciaba en dicha sentencia la anulación del alta de un trabajador afiliado al Régimen General-Sistema Especial de empleados de hogar, por carecer de la autorización de residencia y de permiso de trabajo en referencia a determinados períodos.

Se dice en dicha sentencia que: 'En efecto, no consideramos convincente la tesis argumental que desarrolla el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que aduce que el Tribunal de instancia ha incurrido en un claro error de interpretación del artículo 146 de ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, al no tomar en consideración que en este supuesto concreto la Tesorería General de la Seguridad Social podía efectuar la revisión de oficio por cuanto la Inspección de Trabajo habrá constatado la existencia de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y declaraciones del beneficiario, al tratarse de un trabajador extranjero que al darse de alta en la Seguridad Social omite que carecía del preceptivo permiso de trabajo, ya que -como reseña la sentencia impugnada-, sin perjuicio de que esa omisión correspondiera al empleador, cabe rechazar la interpretación extensiva de la excepción contemplada en dicha disposición legal, que prescribe, (como regla general), la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de proseguir el procedimiento debido para revisar actos que tengan una incidencia directa sobre los derechos del trabajador'.

Y, posteriormente, la sentencia declara que: 'El supuesto de excepción a la aplicabilidad del Régimen General de revisión de los actos declarativos de derechos contemplado en el primer inciso del artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, debe interpretarse en el sentido de que solo exime a las Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social de instar el correspondiente proceso judicial ante el Juzgado de lo Social competente, cuando la revisión tenga por objeto la rectificación de errores materiales o de hecho ostensibles, manifiestos o indiscutibles y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, sin necesidad de acreditar que concurra animo defraudatorio en el mismo'.

Sin embargo, el supuesto examinado en la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2021, dictada en el PO 179/2021, es distinto al enjuiciado en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, presentando similitudes con el presente recurso. Así, al examinar la posible falta de competencia de la TGSS para acordar la revisión de oficio, dijimos en aquella sentencia que no estamos ante un supuesto de revisión de un acto por razones de legalidad sino ante una revisión por constatación de un supuesto fáctico determinante de la revocación del acto previo. Y más adelante señalamos que estamos ante la aplicación de la condición de eficacia en que se sustentaba su alta, que es el mantenimiento de actividad real, pues la administración cuenta con habilitación expresa para ejercer esa potestad de dejar sin efecto el alta en la seguridad social si, como es el caso, considera acreditados los presupuestos fácticos, o sea la ausencia de actividad.

Por tanto, a diferencia de la sentencia del Tribunal Supremo invocada, en la que se considera que no puede ejercerse la revisión de oficio por falta de un permiso de trabajo, esto es por razones de legalidad, que además no son imputables al trabajador (se trata de una omisión atribuible al empleador), en el presente caso, lo que se pone en tela de juicio es el presupuesto fáctico del alta laboral, esto es, la realidad del contrato de trabajo, al entender que existe una connivencia entre empleador y empleada para simular la relación laboral.

A ello añadiremos que la revisión de actos declarativos de derechos se encuentra regulada en el art. 146 de la Ley de la Jurisdicción Social: '1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo', y en el art 55.2 del RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: 'Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario'.

Y el supuesto objeto de recurso, esto es, la revisión de un período de alta en la Seguridad Social, al entender la Administración que se basa en una actuación fraudulenta del beneficiario (trabajador), en connivencia con el empresario, al no existir una actividad laboral por parte del primero, puede ampararse en las excepciones previstas en los anteriores preceptos referidas a la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, todo ello sin perjuicio de lo que diremos a continuación sobre el fondo del asunto.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, la resolución administrativa recurrida se fundamenta en las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En el oficio remitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias a la TGSS se comunica que el día 26-6-2020 se realizó visita de inspección en el centro de trabajo de la empresa LK Salud S.L., un centro de fisioterapia sito en la calle Cean Bermúdez, 51, de Gijón, constatándose que en esos momentos se encontraba prestando servicios, entre otros trabajadores, Josefa, así como el socio y administrador de la mercantil, Juan. Se indica que la documentación requerida a la empresa fue remitida al correo electrónico de la Inapección deTrabajo el día 2-7-2020.

Se añade que tras el examen de la documentación enviada por la empresa, de las consultas de las bases de datos de la TGSS y Servicio Público de Empleo Estatal, así como de las manifestaciones de los mencionados se han constatado los siguientes hechos: 1º.- Doña Josefa prestaba servicios en Madrid por cuenta de la empresa Comunidad Centro Superior Universitario, dada de alta desde el 8-1-2018 hasta el 18-3-2020 fecha en la que fue dada de baja por 'baja voluntaria'. Los días 19 y 20 de marzo de 2020 constan como vacaciones retribuidas y no disfrutadas. El día 16-3-2020 Doña Josefa causó baja por incapacidad temporal, constando un parte de baja médico emitido en la Comunidad de Madrid. La trabajadora ha estado en situación de incapacidad temporal del 16-3-2020 al 8-4-2020. 2º.- La empresa L.K. Salud S.L. dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a Doña Josefa el día 16-3-2020. 3º.- Con motivo del Estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020, la empresa L.K. Salud S.L. cerró el centro de trabajo el 16-3-2020 y presentó un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) de toda la plantilla, con efectos del 16-3-2020. En el referido ERTE la empresa incluyó a Doña Josefa a la que acababa de dar de alta ese mismo día y que no había iniciado la prestación de servicios. 4º.- Doña Josefa inició la prestación de servicios por cuenta de la empresa L.K. Salud S.L., el día 11-5-2020, cuando se abrió de nuevo el centro de trabajo y se reincorporaron los trabajadores. La empresa comunicó a la TGSS la reincorporación de la trabajadora. 5º.- Como consecuencia de su inclusión en el ERTE solicitado por la empresa L.K. Salud S.L. Doña Josefa percibió prestaciones por desempleo desde el 9 de abril (puesto que estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 8-4-2020) hasta el 14 de mayo de 2020. 6º.- Durante la visita al centro de trabajo Doña Josefa y Don Juan declararon que ambos habían acordado suscribir un contrato de trabajo antes de la declaración del Estado de alarma; Doña Josefa iba a dejar voluntariamente el trabajo que tenía en Madrid para venir a trabajar a Asturias, pero surgió el problema del cierre del centro de trabajo y dado que la empresa se había comprometido a contratarla, la contrató, aunque realmente no tenía actividad en ese momento; que aunque el contrato tiene fecha de 16-3-2020, Doña Josefa no inició la prestación de servicios ese día porque estaba de baja médica en ese momento y tuvo que estar en cuarentena; que Doña Josefa empezó a prestar servicios para la empresa el día 11-5-2020, cuando el centro de trabajo se abrió de nuevo al público.

De todo lo expuesto, concluye la Inspección que Doña Josefa y la empresa L.K. Salud S.L. simularon la relación laboral en el período 16-3-2020 al 10-5-2020, para que aquella obtuviera indebidamente prestaciones por desempleo, al ser dada de alta por cuenta de la empresa e incluida en un ERTE el día 16-3-2020, cuando la empresa ya había cesado la actividad como consecuencia de la declaración del estado de alarma, todo ello basándose en lo siguiente: El contrato de trabajo se suscribe y tiene fecha de inicio del 16 de marzo de 2020 y ese mismo día se comunica el alta de la trabajadora en la Seguridad Social, todo ello después de que fuera declarado el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 y la empresa cerrara el centro de trabajo. Para que se dieran las notas propias del contrato de trabajo (prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena) y para que se cumplieran los requisitos necesarios para darla de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de L.K. Salud S.L., Doña Josefa debió iniciar la prestación de servicios el día 16-3-2020, sin embargo el día 16-3-2020 la referida trabajadora estaba dada de alta a tiempo completo por cuenta de una empresa con centro de trabajo en Madrid y se le extendió un parte de baja médico en Madrid, iniciando un proceso de incapacidad temporal que la inhabilitaba para el trabajo, luego era físicamente imposible que empezara a trabajar para la empresa que acababa de darla de alta y de incluirla en un ERTE. La totalidad de los trabajadores de la empresa LK Salud S.L. iniciaron la suspensión de los contratos de trabajo, a causa del ERTE, el 16 de marzo de 2020. En el caso de Doña Josefa coincide la fecha de suscripción del contrato con la fecha de suspensión de éste, es decir, el mismo día que se acuerda el inicio de la relación laboral se suspende el contrato sin que haya mediado prestación de servicios. El contrato se suscribe para iniciar la prestación de servicios en un centro de trabajo de Gijón el mismo día en que un médico en la provincia de Madrid extiende un parte de baja médico por incapacidad temporal de dicha trabajadora. Doña Josefa estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 16-3-2020 hasta el 8-4-2020 y el 9-4-2020 inicio el percibo de la prestación por desempleo como consecuencia del ERTE en el que la había incluido la empresa L.K. Salud S.L. para la que aún no había empezado a trabajar. Doña Josefa causó baja voluntaria en la empresa de Madrid, en la que estaba contratada a tiempo completo, el 18-3-2020.

Se señala por la Inspección que a partir de los hechos constatados se llega a la conclusión de que Doña Josefa y la empresa L.K. Salud S.L., utilizaron la norma legal con una finalidad contraria al ordenamiento jurídico, concertando sus voluntades con el objeto de aquella obtuviera indebidamente prestaciones por desempleo simulando una relación laboral, creando apariencia de unas condiciones objetivas legalmente establecidas para acceder a la prestación, mediante la contratación y alta en el Régimen General de la Seguridad Social el día 16 de marzo de 2020 y la inclusión en un ERTE ese mismo día, sin que hubiera previamente prestación de servicios, porque el centro de trabajo estaba sin actividad, porque la trabajadora prestaba servicios en esos momentos para una empresa en Madrid y porque ese mismo día causó baja médica que le inhabilitaba para trabajar, conducta que se considera efectuada en fraude de ley e incursa en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil.

En el informe de la Inspección de Trabajo de 14-10-2020, se indica: 1º.- La prestación de servicios por cuenta ajena es el requisito fundamental para que exista contrato de trabajo y por lo tanto el derecho al alta en el Régimen General de la Seguridad Social, sin embargo Doña Josefa no pudo iniciar la prestación de servicios por cuenta de la empresa L.K. Salud S.L. el día 16-3-2020, dado que con motivo del Estado de Alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020, la empresa L.K. Salud S.L. tenía el centro de trabajo cerrado en esa fecha. 2º.- El hecho de que la empresa incluyera a Doña Josefa en el ERTE con efectos del 16-3-2020, confirma el hecho de que no pudo haber prestación de servicios en el período 16-3-2020 al 10-5-2020 y que el único motivo por el que se le dio de alta fue para que accediera a las prestaciones por desempleo vinculadas al ERTE durante ese período. 3º.- Don Juan se limita a relatar la sucesión de hechos que le llevaron a dar de alta a Doña Josefa el día 16-3-2020, pero esos hechos no justifican en absoluto el derecho al alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de L.K. Salud S.L. el día 16-3-2020, puesto que quedó probado que la empresa no tenía actividad en ese momento y no hubo prestación de servicios, requisito fundamental para la existencia del contrato de trabajo. 4º.- Alega Don Juan que dio de alta a Doña Josefa para no dejarla abandonada a su suerte, sin embargo, la solución que busca es comunicar un alta en el Régimen General de la Seguridad Social, para lo que no se reúnen los requisitos legalmente establecidos (puesto que si no hay prestación de servicios no se dan los requisitos propios del contrato de trabajo), alta que le proporciona el acceso de forma indebida a una prestación por desempleo. 5º.- No se aporta ninguna prueba que desvirtúe los hechos constatados por esta Inspección de Trabajo.

Pues bien, en cuanto al valor probatorio de las actas o informes de la Inspección, el art. 23 (presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras) de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que: 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009, recurso 292/2008, se dice: 'Recuerda la Sentencia de 8 de mayo de 2000, recurso ordinario 287/1995 que:'1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991)'.

Hemos de señalar que la parte recurrente ha aportado diversos elementos de prueba dirigidos a desvirtuar la presunción de certeza de los informes de la Inspección de Trabajo en que se fundamenta la resolución recurrida:

En primer lugar, en el informe de vida laboral emitido el 15-9-2020, aportado por la recurrente, se recoge como fecha de alta en la empresa L.K. Salud S.L. el 16-3-2020, sin que conste fecha de baja. Es más, como hemos visto, en el oficio inicial de la Inspección de Trabajo, ya reseñado, se recoge que en la visita de inspección realizada el 26-6-2020 se constata que se encontraba prestando servicios la recurrente, lo que constituye un primer indicio probatorio de la existencia de una relación laboral real entre la empresa y la trabajadora, no limitada únicamente a percibir las prestaciones por desempleo.

Se aportó (folio 18 del expediente) el escrito de 18 de febrero de 2019, firmado por la recurrente, dirigido a la empresa Instituto de Rehabilitación Funcional, en el que notifica la presentación de su baja voluntaria, comunicando que su último día de prestación de servicios será el 18 de marzo de 2020, dando el correspondiente preaviso de treinta días naturales, rogando que se prepare el documento de liquidación, saldo y finiquito en el menor tiempo posible, así como su abono, documento que contiene una firma de la empresa.

Obra en el expediente el contrato de trabajo a tiempo completo de fecha 16 de marzo de 2020 suscrito entre L.K. Salud S.L. y la recurrente.

Asimismo figura en dicho expediente el contrato de alquiler de vivienda, de 1 de marzo de 2020, suscrito por la recurrente y otra persona como arrendatarios de una vivienda sita en Gijón, por el plazo de duración de un año, con prórroga obligatoria por plazos anuales hasta una duración máxima de cinco años.

Se aportó al expediente por la recurrente diversas conversaciones por whatsapp entre ella y el administrador de la empresa L.K. Salud S.L, Don Juan (folios 64 y ss. del expediente) donde se recogen los contactos previos al contrato que ambos mantuvieron desde el 16 de febrero de 2020. Así en un mensaje de esta última fecha Don Juan le dice a la actora que ha recibido su cv y además una buena referencia de Pedro Enrique, quedando ambos para hablar. En un mensaje de 18 de febrero de 2020 Don Juan le pide que se organice como pueda y que si tiene sanción con el alquiler a cambio de venir una semana antes le dice cuanto es. Doña Josefa en otro mensaje de la misma fecha le habla a Don Juan de comenzar la semana del 16 de marzo y que terminaría el 18 en Madrid, pero que le debían vacaciones, así que en teoría acabaría el 13 de marzo y tendría tiempo para la mudanza.

Obra en el expediente el correo electrónico remitido el 3 de marzo de 2020 por la asesoría de la empresa L.K. Salud S.L. a esta última acompañando el contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, de Doña Josefa de 16-3-2020.

La prueba testifical practicada en vía judicial de Don Juan viene a confirmar la versión de los hechos ofrecida por la recurrente en su demanda y respaldada por la prueba documental que acabamos de reseñar.

Pues bien, examinada la prueba practicada, esto es, los informes de la Inspección de Trabajo y la documentación obrante en el expediente que hemos mencionado, con arreglo a la sana crítica, se concluye que la recurrente ha desvirtuado la presunción de veracidad de dichos informes en cuanto a la existencia de una actuación fraudulenta entre ella y el empresario en la formalización del contrato de trabajo cuestionado por la Inspección.

Las fechas de los mensajes de whatsapp evidencian la existencia de unas negociaciones previas entre la trabajadora y el administrador de la empresa para su contratación, en las que ya se adelanta como posible día de incorporación a la empresa el 16 de marzo, en que se suscribió el contrato de trabajo. Por otro lado, el correo electrónico remitido por la Asesoría a la empresa, de fecha 3 de marzo, anterior a la declaración del Estado de Alarma, contiene el contrato de trabajo con la fecha de 16 de marzo de 2020, suscribiendo la recurrente un contrato de alquiler de vivienda en Gijón con fecha 1 de marzo de 2020. En el escrito de anuncio de baja voluntaria de la actora de su anterior empresa, se advierte que el último día de prestación de servicios en la misma será el 18 de marzo de 2020, dándose de baja, finalmente en la empresa de Madrid el 18-3-2020.

Con este material probatorio aportado por la recurrente se desploma la existencia de una contratación fraudulenta que le atribuye la resolución recurrida. No habiéndose desvirtuado mediante prueba en contrario la veracidad de las fechas que se recogen en los documentos reseñados (mensajes de whatsapp y correo electrónico de la Asesoría, principalmente) no puede afirmarse que la finalidad del contrato litigioso fuera contraria al ordenamiento jurídico, en orden a obtener indebidamente unas prestaciones por desempleo, simulando una relación laboral, pues ha quedado acreditado que la contratación de la actora obedecía a una necesidad real de la empresa de cubrir un puesto de trabajo por la marcha de otro trabajador y que empresa y trabajadora mantuvieron contactos, ya desde el mes de febrero, para negociar la incorporación de la recurrente a la empresa, que si no tuvo lugar de un modo efectivo el día fijado en el contrato (16 de marzo de 2020) fue únicamente por razones de fuerza mayor no imputables a la actora, cuales fueron el hecho de que la misma quedó en situación de incapacidad temporal por enfermedad y la declaración del Estado de Alarma, circunstancias éstas que no pueden perjudicar a la misma, al ser ajenas a su voluntad, teniendo en cuenta que la recurrente y la empresa habían acordado como fecha de inicio de la relación laboral el 16 de marzo de 2020, sin que desaparecido, con la prueba aportada por la demandante, cualquier indicio de fraude, existiera ninguna justificación para retrasar esa fecha, so pena de penalizar a la recurrente por la circunstancia de encontrarse enferma, lo que infringiría el derecho a la salud, en relación al derecho al trabajo recogidos en los arts. 35 y 43 de la CE, o por la declaración de un estado de alarma igualmente ajena a la voluntad de los contratantes.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, al entender que la resolución recurrida, por las razones que acabamos de exponer, no resulta ajustada a derecho.

QUINTO.-No procede realizar condena en costas en la presente apelación, al confirmarse la sentencia apelada, por razones distintas a las que le sirven de fundamento a la misma ( art. 139.2 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación de la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo de 28 de diciembre de 2021, que se confirma por los fundamentos de derecho contenidos en la presente resolución; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el términode TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.