Sentencia Administrativo Nº 469/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 112/2007 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00469/2010

SENTENCIA No 469

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veintidós de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 112/07, interpuesto por la Letrada doña Bárbara P. Rodríguez Vargas, en nombre y representación de don Modesto , contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa, de fecha 28 de julio de 2006, que confirma en alzada la resolución del Interventor General de la Defensa, de fecha 3 de abril de 2006, por la que se acuerda no concederle "Relief" en los meses de abril, mayo y junio de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 22 de abril de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Modesto contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa, de fecha 28 de julio de 2006, que confirma en alzada la resolución del Interventor General de la Defensa, de fecha 3 de abril de 2006, por la que se acuerda no concederle "Relief" en los meses de abril, mayo y junio de 2005.

Se fundamenta la resolución impugnada en que consta en el expediente informe expedido por el General Jefe de las FAMET en el que manifiesta que al interesado se le comunicó la resolución ministerial en la que se acordó su situación administrativa de suspenso en funciones y cese en el destino, quedando a disposición del MAPER en la JSTCEN en Madrid desde el mes de marzo de 2005 .

SEGUNDO: Consta en el expediente administrativo que el recurrente, don Modesto , soldado, fue declarado en situación administrativa de suspenso en funciones y cese en el destino por resolución del Ministro de Defensa (P.D. Subsecretario de Defensa) de 10 de febrero de 2005, notificada al recurrente el día 9 de marzo de 2005. En esta resolución no consta a disposición de que unidad quedaba el recurrente.

Posteriormente, se publicó en el BOD nº 48/05, de 10 de marzo de 2005, la citada resolución que declaraba al recurrente en situación de suspenso de funciones con cese en su destino, "quedando a disposición del MAPER en la JEFATURA DE SERVICIOS TERRIT. RM. CEN., MADRID.". Esta resolución no consta notificada personalmente al interesado.

Con fecha 21 de junio de 2005, el recurrente, que no había pasado la Revista de Comisario correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2005, solicitó le fuera concedido "Relief" para regularizar el percibo de las retribuciones que le corresponden en la situación en la que había sido declarado, dado su desconocimiento de la Unidad a la que quedaba adscrito tras ser declarado en situación de suspenso de funciones con cese en el destino, pues sólo se le había notificado la resolución en la que se le declaraba en tal situación, pero en ella no se especificaba a qué Unidad quedaba adscrito el recurrente tras dicha declaración.

Esta petición es la que resulta denegada en las resoluciones impugnadas.

TERCERO: El recurrente alega, en primer lugar, que no consta acreditado en el expediente que se recibiera en la Intervención General de la Defensa el informe al que se alude en la resolución impugnada, emitido por el General Jefe de las FAMET; en segundo lugar y al amparo del art. 22 del RD 1314/2005 , en relación con el art. 43.2 LRJyPAC , que dado que han transcurrido más de seis meses en dictarse la resolución expresa a su petición, ésta debe entenderse concedida por silencio positivo; y por último, que nunca le fue notificada la resolución en la que se le informaba de su adscripción, a efectos del pase de la Revista de Comisario, al "MAPER en la JEFATURA DE SERVICIOS TERRIT. RM. CEN., MADRID.". Por todo ello, considera que el hecho de no haber realizado el pase de la Revista de Comisario durante los meses de abril, mayo y junio de 2005, no es imputable al recurrente, sino a la Administración, debiendo anularse las resoluciones impugnadas y abonársele las retribuciones que le corresponden por dichas mensualidades, a razón de 900 euros netos mensuales, más una indemnización de 60.000 euros por los perjuicios producidos.

La Abogacía del Estado abunda en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya confirmación solicita.

CUARTO: Las dos primeras alegaciones de la demanda deben ser desestimadas.

Y así, consta acreditado en autos que, efectivamente, la Intervención General de la Defensa recibió el informe emitido por el General Jefe de las FAMET en el que manifiesta que al interesado se le comunicó la resolución en la que se declaró su situación administrativa de suspenso en funciones y cese en el destino, quedando a disposición del MAPER en la JSTCEN en Madrid desde el mes de marzo de 2005 .

En cuanto a la estimación de su petición por silencio positivo, considera el actor que así ha sido, al tratarse de un procedimiento iniciado a instancia del interesado en el que el plazo para resolver es de seis meses (art. 22 del RD 1314/2005 ) y en el que se le ha notificado la resolución expresa transcurrido dicho plazo (art. 43.2 LRJyPAC ), por lo que la resolución expresa tardía debió vincularse al sentido positivo del silencio, debiendo entenderse incursa en causa de nulidad por esta razón, al amparo del art. 43, apartados 3 y 4.a) LRJyPAC .

Y, ciertamente, la resolución impugnada se ha notificado al recurrente después del plazo de seis meses que se establece en el art. 22 del RD 1314/2005, de 4 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas.

Y así, la petición del interesado lleva fecha de 21 de junio de 2005, sin que tenga sello alguno de entrada, aunque consta que se le da curso mediante escrito del Coronel Jefe Interino de la JST. Centro, de fecha 28 de junio de 2005. Tampoco consta la fecha de su recepción en el órgano competente para resolver, aunque sí consta un escrito de la Intervención General de la Defensa, de fecha 19 de julio de 2005, en el que se afirma haberse recibido dicha petición, aunque no se indica cuándo. Tampoco consta que se haya remitido al interesado la comunicación a que obliga el art. 42.4 LRJyPAC .

Por otro lado, el recurrente afirma haber recibido la notificación de la resolución del Interventor General de la Defensa, de fecha 3 de abril de 2006, por la que se acuerda no concederle "Relief", el día 9 de mayo de dicho año, por lo que es evidente que, cualquiera que sea el "dies a quo" que se elija (21 de junio, 28 de junio ó 19 de julio de 2005) la notificación -e, incluso, la resolución misma- se produjo después de la finalización del plazo de los seis meses, habiéndose producido, por tanto, el silencio administrativo antes de que se notificara la resolución expresa.

Queda, sin embargo, por determinar cuál sea, en este caso, el sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo efectivamente producido.

A pesar de que esta Sección ha mantenido, en ocasiones, alguna interpretación diferente, las sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ) obligan a una nueva reflexión en la que se impone introducir matices en la interpretación que hasta este momento veníamos realizando.

En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999 , por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto , lo siguiente:

«... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.»

Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC , sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. Esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razona en los siguientes términos:

« ... La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

...

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R. R.D.D. de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ...»

Y la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos nos lleva a concluir que, en el presente caso, el sentido del silencio, efectivamente producido, no puede considerarse positivo porque una simple petición de concesión de "relief" -que es el contenido sustancial de la petición formulada por el recurrente a la Administración- no inicia un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma, sino que se trata, simplemente, de una petición dirigida a la Administración a la que se debe anudar una respuesta, pero con la que no se inicia ningún procedimiento formalizado ni expresamente regulado como tal en una norma. Se trata de una petición con la que el interesado se limita a efectuar aquella petición concreta para regularizar su percepción de haberes mensuales, pero sin que tal petición dé lugar a la iniciación de ningún procedimiento expresamente formalizado como tal en una norma, sino, simplemente, a su respuesta, pues no existe ningún procedimiento específico regulador de la tramitación de peticiones de "relief".

QUINTO: Descartado que, en el presente caso, el recurrente haya obtenido por silencio positivo el contenido de su petición, no cabe sino examinar el sustento de fondo de la misma.

Como se afirma en la resolución impugnada, en tanto no se desarrolle la Disposición Final Única del RD 1314/2005, de 4 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, la forma en que el personal militar debe acreditar el derecho a percibir retribuciones se encuentra regulada por el RD de 7 de diciembre de 1892, conforme al cual, el derecho a percibir las retribuciones se acredita mediante el denominado "pase de la revista de comisario", de forma que, a quien omita su presentación en revista, se le ha de suspender el abono de sus devengos hasta que obtengan el denominado "relief". Y así, el art. 5, párrafo segundo, de dicho RD de 1892 , dispone que "a los que por cualquier causa omitan su presentación en revista se les suspenderá el abono de los citados devengos, hasta que obtengan "Relief" ...".

En este caso, la resolución impugnada deniega el "Relief" solicitado porque considera que al interesado se le comunicó debidamente, no sólo su declaración en situación de suspenso de funciones con cese en el destino, sino también que quedaba "a disposición del MAPER en la JSTCEN en Madrid desde el mes de marzo (de 2005 )", siendo por tanto una omisión sólo atribuible al mismo el haber omitido su presentación en revista.

Sin embargo, tiene razón al recurrente cuando afirma que la única notificación en forma al mismo que consta acreditada en autos es la de su declaración en situación de suspenso de funciones con cese en el destino, efectuada por resolución del Ministro de Defensa (P.D. Subsecretario de Defensa) de 10 de febrero de 2005, pero en dicha resolución nada se indica sobre la Unidad a la que quedaba adscrito el recurrente en tanto durara la citada situación.

Esta adscripción del recurrente a una Unidad, sólo consta realizada en la publicación, en el BOD nº 48/05, de 10 de marzo de 2005, de la citada resolución que declaraba al recurrente en situación de suspenso de funciones con cese en su destino, publicación en la que ya se añadía que el así declarado quedaba "a disposición del MAPER en la JEFATURA DE SERVICIOS TERRIT. RM. CEN., MADRID.", pero esta resolución no consta en el expediente notificada personalmente al interesado.

Además, en la fase de prueba de este proceso ha quedado definitivamente acreditada su falta de notificación en forma al interesado. Y así, obra en autos un certificado emitido por el TCOL Jefe del EM, en el que se manifiesta que "no consta en los archivos de esta Unidad la comunicación por escrito a D. Modesto de la Resolución 562/03861/05, publicada en el BOD nº 48/05, por la que pasa a la situación de suspenso en funciones con cese en su destino y queda a disposición del MAPER en la JEFATURA DE SERVICIOS TERRITORIALES RM CENTRO, MADRID.".

Forzoso es, pues, concluir, que asiste la razón al recurrente cuando afirma que su no presentación en revista sólo puede ser imputable a la propia Administración por no haberle notificado en forma la Unidad de adscripción tras ser declarado en situación de suspenso de funciones con cese en el destino, teniendo, por tanto derecho al "relief" solicitado.

Las resoluciones impugnadas deben, pues, ser anuladas, pero el recurso contencioso administrativo sólo puede ser parcialmente estimado porque el recurrente, por un lado, cuantifica, sin aportar sustento alguno, la cuantía a la que ascienden las retribuciones omitidas; y por otro, solicita una indemnización de 60.000 euros por los "perjuicios producidos", sin que acredite en forma alguna cuáles han sido tales perjuicios.

QUINTO: De conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 112/07, interpuesto por la Letrada doña Bárbara P. Rodríguez Vargas, en nombre y representación de don Modesto , contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa, de fecha 28 de julio de 2006, que confirma en alzada la resolución del Interventor General de la Defensa, de fecha 3 de abril de 2006, por la que se acuerda no concederle "Relief" en los meses de abril, mayo y junio de 2005, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por no ser ajustadas a Derecho y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho del recurrente a que le sea reconocido "Relief" en los meses de abril, mayo y junio de 2005.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.