Sentencia Administrativo Nº 469/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 451/2003 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00469/2011

Recurso nº 451/03

TOLEDO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltma. Sra. Dª Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 469

En Albacete, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 451/2003 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de Dª Elisa , representada por el Procurador D. Trinidad Cantos Galdámez, contra el Ayuntamiento de Sonseca (Toledo), representado por la Procuradora Dª Pilar Cuartero Rodríguez, siendo parte codemandada la mercantil Sociedad Cooperativa de Viviendas Peñamiel II, representada por la Procuradora Dª Pilar González Velasco, en materia de aprobación del PAU de la U.A. S.G.2. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 6 de Junio de 2003, recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Sonseca (Pleno) de 10 de Abril de 2003, adoptando las decisiones administrativas siguientes: 1º. Aprobar definitivamente el Programa de Actuación Urbanizadora de la Unidad de Ejecución SG-2 (San Gregorio) promovida la Sociedad Cooperativa de Viviendas 'Peña Miel II'; 2º- Adjudicar la gestión de dicho Programa de Actuación Urbanizadora a la (única) alternativa, presentada por la Sociedad Cooperativa de Viviendas 'Peña Miel II' y; 3º. Aprobar el convenio urbanístico a suscribir por el urbanizador y por el Ayuntamiento, sin perjuicio de la oportuna ratificación por el Pleno del acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.3 de la LOTAU .

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración demandada y la entidad codemandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendieron aplicables, solicitaron sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en indeterminada tras numerosos avatares en la tramitación de la causa (incluida suspensión de las actuaciones), se acordó el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, y se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 30 de Junio de 2011, en que tuvo lugar.

Cuarto.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones y plazos legales establecidos, a excepción del concedido para dictar sentencia, en atención a la complejidad y volumen del procedimiento y expediente administrativo.

Fundamentos

Primero.-Dirige la actora su recurso contra el acuerdo del Ayuntamiento de Sonseca (Pleno) de 10 de Abril de 2003, adoptando las decisiones administrativas siguientes: 1º. Aprobar definitivamente el Programa de Actuación Urbanizadora de la Unidad de Ejecución SG-2 (San Gregorio) promovida la Sociedad Cooperativa de Viviendas 'Peña Miel II'; 2º- Adjudicar la gestión de dicho Programa de Actuación Urbanizadora a la (única) alternativa, presentada por la Sociedad Cooperativa de Viviendas 'Peña Miel II' y; 3º. Aprobar el convenio urbanístico a suscribir por el urbanizador y por el Ayuntamiento, sin perjuicio de la oportuna ratificación por el Pleno del acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.3 de la LOTAU .

Por providencia de 21 de Enero de 2004 se tuvo por ampliado el recurso en los términos instados por la actora, contra el acuerdo municipal (pleno), de 31 de Octubre de 2003, de ratificación definitiva del convenio urbanístico derivado de dicho Programa de Actuación Urbanizadora. Por providencia de 1 de Septiembre de 2005 se tuvo por ampliado el recurso contencioso al Decreto de Alcaldía de 24 de Junio de 2004 que, desestimando recurso de reposición, confirmó la resolución dictada por la Alcaldía el 21 de Abril de 2004, aprobatoria de la Reparcelación Forzosa de la Unidad de Actuación PP1 San Gregorio de las NNSS de Sonseca, tramitado a instancia de Cooperativa de Viviendas 'Peña Miel II'.

Pretende la parte actora se dicte sentencia con una serie de pronunciamientos que se particularizan en el suplico de la demanda. El primero de ellos (enunciado dentro del apartado primero en números romanos [I], página 147 de la demanda),'declare que los actos impugnados no son conformes a Derecho y son nulos de pleno derecho o subsidiariamente anulables'y además, como medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada, como pretensión principal ('quedarse como estaba antes del PAU') lo siguiente: II A) la restituciónin natura, esto es, que el Tribunal ordene la demolición de todas las obras y construcciones realizadas en ejecución del PAU, restauración de los terrenos al estado previo a la realización de dichas obras y construcciones, todo ello a costa del Ayuntamiento y ordenando al Registro de la Propiedad de Orgaz la anulación de todos los asientos registrales practicados en virtud de los actos administrativos nulos, ello concretado en todas las obras y construcciones realizadas en ejecución del PAU y, subsidiariamente, al menos de las ubicadas en el espacio sobre el terreno antes propiedad de la actora.

Alternativamente, apartado II B (y para el caso de que no acceda el Tribunal a la restitución in natura recogida en el apartado IIA), se pretende sentencia que condene al Ayuntamiento a suspender todas las obras y construcciones derivadas por el PAU pendientes de realizar hasta tanto 'hayan sido tramitadas nuevamente los expedientes conforme a las directrices del apartado IIC siguiente, esto es: Se reconozca a la actora su derecho a ser indemnizada por el valor de las instalaciones, construcciones y plantaciones preexistentes en su finca de origen y afectadas por el PAU en la cantidad de 26.018 € más el 5% de precio de afección e intereses, que deben recalcularse correctamente el aprovechamiento tipo, conforme a los criterios que la Sala fije en la Sentencia y los gastos de urbanización para incluir la contribución del Ayuntamiento, en cuanto a los terrenos correspondientes a la cesión legal del 10%, debe procederse a una determinación objetiva del valor básico de repercusión, deben rehacerse los cálculos de aprovechamiento, cesiones, coeficientes de participación de gastos, etc., aplicando un coeficiente de ponderación del aprovechamiento urbanístico para el uso de vivienda unifamiliar en régimen de vivienda libre de 1'50, o, subsidiariamente, del coeficiente inferior al de 1'25, fijado en el PAU que la Sala considera procedente; debe permitirse el ejercicio de los propietarios de contribuir a los gastos de urbanización mediante pago en dinero, 'debe evitarse, en lo posible, la previsión de compensaciones en metálico o, en todo caso, dichas compensaciones debe calcularse conforme al nuevo valor básico de repercusión determinado objetivamente conforme a lo anterior', y de suerte que las cantidades que puedan resultar a favor de la actora una vez tramitados los nuevos expedientes conforme a Derecho y a las directrices expresadas (en el propio suplico de la demanda, apartado II) deberán ser más el interés legal del dinero; el transformador eléctrico que en el PAU ha ubicado en la denominada parcela resultante DOT.2, deberá quedar ubicada en alguna de las parcelas resultantes más alejadas de las construcciones; que las fincas de resultado que se atribuyan a la actora'estén ubicadas en todo lo posible físicamente sobre su finca de origen, y particularmente junto a su vivienda preexistente en los términos que pormenoriza'(letra j. de este apartado II C) y que con excepción de la VUE o vivienda preexistente, se le reconozcan ya segregadas en tantas parcelas independientes cuantas quepan respetando la superficie mínima de 210 m2, dotadas de sus correspondientes acometidas individuales de saneamiento, agua, luz y teléfono; que deberá modificarse la ordenanza reguladora del uso residencia existente (ORD 5 VUE) aplicable a la propiedad de la actora y, en concreto, 'dejando bien claro que no se pide modificar la edificabilidad existente, sino que se obligue a modificar el art. 4 para eliminar la separación mínima a linderos de 3 metros, dejando una separación libre, el art. 5 para permitir la construcción de sótano bajo rasante -sin que una superficie de 15 m2 para una plaza de garaje ni a de los cuartos de servicio compute a efectos de la edificabilidad permitida, y el artículo 6 para permitir una altura máxima de dos plantas con una altura de cornisa máxima de 750 cm.' Se insta igualmente declare la sentencia que la repetida nueva tramitación de los expedientes (termine) modificando en lo pertinente a la ubicación y/o dimensiones de la zona verde resultante denominada 2V-2 para que quede libre y expedita -atravesando la vía pública y no dicha zona verde o finca privada- el paso por la trayectoria tradicional del Camino Público 'Vereda de Carrascal Encañada', justo en el límite de su confluencia de dicho camino con la esquina sudoeste -esquina inferior izquierda- del ámbito del PAU. Habrá de declararse igualmente que todos los gastos que la nueva tramitación genere sean asumidos íntegramente por el Ayuntamiento demandado, por ser el responsable de la ilegal tramitación inicial de los mismos, sin que la actora deba contribuir a los mismos y sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda luego repercutir la condena, en todo o en parte, sobre el agente urbanizador. Finalmente que, al tramitar el nuevo expediente, no pueda haber lugar en ningún caso a'reformatio in peius'respecto de aquellos aspectos (cifras, cálculos...) contenidos en los actos administrativos que no han sido impugnados en este recurso.

En el apartado II D del suplico de la demanda se articula pretensión para el caso de que la Sala no acordara la retroacción de actuaciones o, de hacerlo, y por cualquier razón, se resolviera tal retroacción no considere pertinente imponer alguna de esas peticiones del apartado II C como obligatoria para el Ayuntamiento demandado en la nueva tramitación del expediente. En este sentido se insta pronunciamiento que condene, al menos, al Ayuntamiento demandado a realizar a su costa, tramitando los expedientes que procedan y practicando las inscripciones registrales pertinentes al efecto: a) el traslado del transformador eléctrico y la permuta descrita en las letras i y j del apartado II C; la segregación de las fincas de resultado que se otorguen a la actora en tantas parcelas independientes cuantas le quepan respetando en todo caso la superficie mínima de 210 m2 y dotadas de sus correspondientes acometidas de agua, luz, etc; la modificación de la Ordenanza Reguladora del Uso Residencial Existente y la modificación de la zona verde 2V4 en los términos antedichos. Además, pretende la actora el reconocimiento de su derecho a percibir la correspondiente indemnización sustitutiva por cada una de las peticiones a que se refiere el apartado II C, letras a) a g) que, por lo expuesto, no vayan a ser atendidas en una nueva tramitación de los expedientes para obtener así larestitutio in íntegrumpor el equivalente, en la cantidad que la Sala estime conveniente o que difiera para ejecución de sentencia con más el interés legal del dinero.

En el apartado III del suplico, se interesa que'en todo caso, por vía de indemnización de daños y perjuicios derivados de la nulidad total o parcial de los actos impugnados o por la vía de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandada por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos se suplica se condene a que indemnice a mi mandante, al amparo de lo dispuesto enartículos 31.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y/o 106.2 de la Constitución y 139.1 de laLey 30/92':a)en concepto de daños físicos y psicológicos causados a la actora y a su familia (por lo que relata el hecho segundo, apartado II de esta demanda) en la cantidad de 30.000'00 €; o subsidiariamente en la cantidad menor que la Sala difiera para ejecución de sentencia, con más el interés legal del dinero;b)en concepto de daños morales (por pérdida de derechos, facultades, oportunidades y trámites, ocultaciones, errores, falta de respuesta a solicitudes, etc, derivados de las irregularidades cometidas) en la cantidad de 30.000'00 € o subsidiariamente en la cantidad menor que la Sala estime pertinente, con más el interés legal del dinero;c)en concepto de gastos por honorarios de Abogados, incurridos para hacer frente a la defensa de sus derechos e intereses en la tramitación en vía administrativa de los actos administrativos impugnados, que la actora no tiene la obligación de soportar en caso de anulación total o parcial de los actos impugnados, en la cantidad de 24.000 €.

Se arropan los pedimentos del suplico (que ocupa las páginas 147 a 154, inclusive, de la demanda) denunciando una serie de vicios en que, se dice, ha incurrido la Administración municipal, tanto en el iter procedimental seguido como en el contenido de los actos administrativos impugnados. En las 'consideraciones preliminares' de la demanda se adelantan en número de 96 las irregularidades, muchas de ellas calificadas'de carácter insubsanable, flagrante e irrefutable', y que en los 'hechos' del mismo escrito procesal figuran enunciados primeramente (folios 4 a 58 de la demanda) en relación con la tramitación y aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora (I), si bien aparecen alegatos relativos al Proyecto de Urbanización incluido en el mismo PAU, Convenio urbanístico y Proyecto de Reparcelación Forzosa, continúa con la tramitación del acuerdo de ratificación y del convenio urbanístico para la gestión y ejecución del PAU (folios 59 a 77), vienen después las relativas a la 'tramitación de la Reparcelación Forzosa derivada del PAU' (folios 77 in fine a 111).

Los fundamentos de Derecho de la demanda, no obstante expresar la representación de la actora su propósito de'ser lo más concisa posible', ocupan las páginas 112 a 146 del escrito. La actividad administrativa impugnada, enfatiza la actora, al socaire de la discrecionalidad administrativa, incurre en arbitrariedad o cuando menos en irracionalidad o incoherencia, dado que las resoluciones adoptadas por los actos impugnados son ilógicos e innecesariamente perjudiciales para la actora y le imponen una injusta distribución de las cargas de la operación, partiendo del hecho de que la finca preexistente y vivienda, en origen más de 15.000 m2, se deja reducida a tan solo 1.674 m2 y, además, empeorando considerablemente desde la situación inicial (proyecto original del PAU de Marzo de 2002), dado que la zona verde la ubica prácticamente pegada a la casa, con la consiguiente grave afectación en cuanto a intimidad, ruidos, suciedad, etc.; se coloca una calle en la parte posterior u oeste, literalmente pegada a la casa, con la consiguiente afectación y los linderos al sur de la casa quedan absolutamente irregulares e irracionales, el camino público 'carrascal encañado' se deja materialmente cortado en el borde exterior-oeste del PAU imposibilitándose el tránsito libre por el mismo; el PAU aprobado establece unos excesos de cesión gratuita de zonas verdes, de 401,81 m2 más los obligatorios y 25 plazas de aparcamiento más de las obligatorias, algo irracional y antieconómico; irracionalidad que se deriva igualmente de su afectación a los otros dos propietarios, cuyas fincas de origen no quedan íntegramente comprendidas en el ámbito del PAU, sino tan solo parcialmente, solución a todas luces antieconómica e irracional, como denunció uno de ellos; ni el PAU ni el Convenio reseña el valor de indemnización de construcciones e instalaciones preexistentes de la actora, como era preceptivo, art. 93.g) y 115.1 de la LOTAU, el PAU elimina indebidamente el derecho de los propietarios de contribuir a los gastos de urbanización mediante pago en dinero y realiza un ilícito reparto de cuotas de urbanización, por no prever la preceptiva contribución del Ayuntamiento a los gastos de urbanización respecto a los terrenos obtenidos por cesión legal del 10% (art. 188.2 del Reglamento de Gestión Urbanística y jurisprudencia del T.S. y de TTSSJJ que cita); realiza una determinación arbitraria del valor básico de repercusión e ilícito reparto entre los propietarios originarios de las cuotas de urbanización; así como una determinación arbitraria del coeficiente de ponderación del aprovechamiento urbanístico, para uso de vivienda unifamiliar en régimen de vivienda libre y también realizar una determinación arbitraria y discriminatoria del contenido normativo de la Ordenanza reguladora del uso residencial existente. Luego vienen reproches de legalidad sobre el Instrumento de Reparcelación Forzosa, que se hace innecesario referir por lo que luego se indicará. Y concluye desarrollando los siguientes motivos impugnatorios:

1º.-Nulidad de pleno derecho del Acuerdo plenario de 10 de Abril de 2003, aprobatorio del Programa de Actuación Urbanizadora. Invoca artículos 62.1.a), b), c), e ) y f) de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, en relación con los artículos 54.2, 64.7, 110.1 y 38.3, 39, 24.1 de la LOTAU (Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, redacción dada por Ley 1/2003, de 17 de enero ); artículos 11 y 12.3 de la Ley autonómica 5/99, de 8 de Abril de Evaluación de Impacto Ambiental y normativa sobre exigencia de informe favorable de la Comisión de Patrimonio Histórico; artículos 110.4.3, 120 y 126.3 de la LOTAU y de la Comisión Provincial de Urbanismo a la que corresponde evacuar informe previo y vinculante para la aprobación del Programa.

2º.-Nulidad de pleno derecho del acuerdo plenario de 31 de Octubre de 2003, ratificando el convenio urbanístico del PAU. Igualmente invoca el artículo 62.1 letras a, b, c, e y f de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 11.1, 124.2 y 42.2 .a) de la LOTAU y del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril y 124.1 y 3 del TRLS 1992 .

3º.-Nulidad de pleno derecho de los Decretos de la Alcaldía aprobando la reparcelación forzosa derivada del PAU, con base en el mismo precepto 62.1 de la Ley 30/92 , en relación con el artículo 57.2 de la nueva Ley y 101.3, 107.3, 109.3 del Reglamento de Gestión Urbanística.

4º.-Nulidad de pleno derecho de los actos impugnados en tanto que la figura del urbanizador, copiada en la ley manchega de la Ley urbanística de la Comunidad Valenciana, suscita serias dudas de constitucionalidad así como desde el punto de vista del Derecho Comunitario Europeo (con referencia a la Sentencia C-399/98 'Scala') y al procedimiento de infracción contra España abierto por la Comisión Europea en Diciembre de 2005. Se sigue con referencia a otras causas de inconstitucionalidad en que incurre la LOTAU por contravención de la normativa básica estatal a la sazón vigente, Ley 6/98 (atículos 14.2.f y 18.7 ).

5º.-Sobre el reconocimiento de la situación jurídica individualizada, se apela al artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción y a nuestra Sentencia de 24 de Mayo de 2003 (Recurso 308/00 ).

Segundo.-En los términos que se verán, se han opuesto a las pretensiones de contrario la demandada, Ayuntamiento de Sonseca, y la Sociedad Cooperativa Limitada Peña Miel 2, agente urbanizador, parte codemandada. Instan ambas se dicte sentencia que desestime íntegramente los pedimentos de la demanda, si bien -aunque no llevado expresamente al suplico- la representación del Ayuntamiento invoca concurrencia de litispendencia respecto al Decreto de Alcaldía aprobatorio del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de actuación 1, del Plan Parcial P.P.1 'San Gregorio II ', aprobado por Decreto de la Alcaldía de 24 de Junio de 2004 , desestimatorio de recurso de reposición presentado contra otro anterior, de 21 de Abril de 2004.

Tercero.-Por razones obvias, debe entrar la Sala primeramente en la consideración de si concurre la excepción procesal puesta sobre la mesa en la contestación a la demanda del Ayuntamiento, presentada el 15 de Noviembre de 2006.

En la fecha indicada el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo venía conociendo recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la misma resolución aprobatoria del Proyecto de Reparcelación Forzosa de la Unidad de Actuación PP1 San Gregorio II de las NNSS de Sonseca (Decreto de la Alcaldía de 21 de Abril de 2004, confirmado por resolución de 24 de Junio de 2004 , desestimatoria del recurso de reposición entablado contra el mismo). Ha sido en su escrito de conclusiones (entrada el 8 de Marzo de 2011), cuando la actora da cuenta de la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección, nº 190 de fecha 13 de Octubre de 2008 , con pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Instancia dictada en fecha 18 de Enero de 2007 , que había declarado contrario a Derecho y anulado dicho Proyecto de Reparcelación. Y en ese mismo escrito de conclusiones, habida cuenta de que la resolución municipal aprobatoria de la reparcelación constituía uno de los actos impugnados en el presente procedimiento, se afirma que'por razones de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación judicial de la Ley, deben conducir a realizar idéntica declaración en el presente recurso'. Los escritos de conclusiones de las partes demandada y codemandada no dan respuesta, en lo más mínimo, a tal alegado, basado en circunstancia que efectivamente le consta a la Sala: la sentencia firme nº 190 de esta Sala y Sección con el pronunciamiento antedicho, confirmatorio de la sentencia de instancia.

Es un hecho que, acertadamente o no, la resolución firme dictada en su día por la Sala acogió la solicitud de la actora sobre ampliación del recurso contencioso a la resolución municipal aprobatoria del Proyecto de Reparcelación (eso a pesar del artículo 8.1 LJCA, redacción dada por la D.A. 14ª de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre ). Pues bien, como quiera que otro recurso contencioso-administrativo presentado contra el tan repetido Proyecto de Reparcelación se tramitó y resolvió por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo -y en esta sede ha venido a confirmarse la sentencia de instancia-, podría estarse entre la concurrencia de litispendencia y luego sobrevenidamente de cosa juzgada, si no fuera porque de las tres identidades (sujetos, objeto, fundamento) a concurrir para la apreciación de las antedichas excepciones procesales, no se da la primera de ellas, pues en las dos instancias del proceso de referencia la parte actora fue otra, D. Daniel y Dª Almudena ; el hecho de que dichas personas puedan compartir posición igual o muy similar ante el Ayuntamiento y hayan suscrito escritos y documentos conjuntamente con la aquí demandante, Dª Elisa (por ejemplo, el'convenio urbanístico de ejecución de sentencia'firmado por ambas personas y el Sr. Alcalde el 10 de Febrero de 2011 aportado a las actuaciones por la actora Sra. Elisa ), no es razón para acoger la concurrencia de la excepción procesal de cosa juzgada.

Otra cosa es que el punto de controversia atinente a la anulación del Proyecto de Reparcelación haya desaparecido por la capital circunstancia sobrevenida -sentencia firme anulatoria- y habida cuenta de lo que ha terminado instando la propia demandante en su escrito de conclusiones. Ello nos libera prácticamente de analizar motivos impugnatorios y pretensiones en relación con uno de los actos administrativos impugnados, el tan repetido Proyecto de Reparcelación aprobado el 21 de Abril de 2004 al confirmar la Resolución de 24 de Junio de 2004, pues no puede desplegar efectos al haber sido anulado por sentencia firme, ordenando la retroacción del procedimiento para iniciarse de nuevo cumpliendo los trámites legales una vez iniciado de nuevo todo el proceso.

Cuarto.-Corresponde acometer el problema relativo a la supuesta nulidad de pleno derecho del Programa de Actuación Urbanizadora (y prácticamente en los mismos términos del Convenio que integró su alternativa técnica), tal y como fue aprobado mediante el primero de los acuerdos impugnados adoptado por el Ayuntamiento en sesión plenaria de 10 de Abril de 2003, aprobación del PAU promovido por la codemandada -'con las modificaciones requeridas por las distintas Administraciones implicadas'-y, al propio tiempo, adjudicando su gestión a la misma 'Sociedad Cooperativa de Viviendas Peña Miel II'.

Sin que la Sala haga propio el juicio que preside el escrito de contestación a la demanda suscrito por la representación de la Administración municipal ('demanda amplia, prolija y agotadora de leer'), así como la de la codemandada, Cooperativa de Viviendas Peña Miel II ('de extensión inabarcable, ininteligible y casi incomprensible'), sí dejaremos constancia de que el imperativo de motivación y congruencia de las resoluciones jurisdiccionales, proyectado al caso de autos, no exige que demos particular respuesta al casi centenar de'irregularidades'de la actuación administrativa objeto de enjuiciamiento, que el letrado de la demandante desliza en su escrito procesal, de manera que se tratará de abordarlos lo más sistemáticamente posible, mediante su agrupación o refundición para el estudio y consideraciones debidas; comenzando naturalmente por tomar en consideración los reproches de nulidad que aparecen desarrollados en la demanda, páginas 117 y siguientes.

Quinto.-Se afirma la incompetencia absoluta del Ayuntamiento de Sonseca para aprobar el PAU, pero no es ello así.

El artículo 110.1 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, aprobada por Decreto Legislativo 1/04,de 28 de diciembre (TRLOTAU ) dispone, efectivamente, que los Programas de Actuación Urbanizadora determinan y organizan la actividad de ejecución en los municipios que cuentan con Plan de Ordenación Municipal, pero tal redacción se había incorporado al texto inicial de la Ley autonómica de 4 de Junio de 1998 (LOTAU) mediante la Ley autonómica 1/2003, de 17 de Enero , de modo que había entrado en vigor poco antes de la fecha de adopción del acuerdo municipal aprobatorio del PAU, por mor de su disposición final 2ª, a los dos meses de su íntegra publicación, que se produjo en el BOCCM el 27 de Enero de 2003 . En cualquier caso, como ha puesto de manifiesto la codemandada, la iniciativa del Programa ya se había presentado por la promotora el 5 de Junio de 2002, incoándose procedimiento al efecto por Decreto de la Alcaldía de 28 de igual mes, de manera que a pesar de no disponer el término municipal de Sonseca como instrumento de planeamiento urbanístico general de Plan de Ordenación Municipal sino de Normas Subsidiarias de Planeamiento (aprobadas por la Comisión Provincial de Urbanismo el 7 de Marzo de 1991), no sería de aplicación al caso la innovación traída con la Ley regional de 17 de Enero de 2003 ; y decimos esto incluso en la hipótesis de que el art. 110.1 (conforme a su redacción vigente en fecha 10 de Abril de 2003 ), únicamente admitiera la interpretación estricta que sugiere el actor, esto es, que solo en municipios dotados de Plan General Municipal (no de otros instrumentos de planeamiento general regulados en la legislación anterior, como lo son las NNSS), pudiera aprobarse pro futuro Programas de Actuación Urbanizadora. No tiene sentido que hayan de aplicarse determinadas prescripciones de una Ley nueva a procedimientos ya iniciados mucho antes de su entrada en vigor, algo particularmente entendible en procedimientos de gran complejidad por su objeto y sujetos (públicos y privados) afectados, como lo es el que termina con la aprobación definitiva (que no 'inicial' ya producida con anterioridad) de un Programa de Actuación Urbanizadora; véase lo dispuesto en la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, disposición transitoria segunda .

El razonamiento que precede queda reforzado y se hace extensivo para no acoger los reproches de orden procedimental que la demandante entiende debieran llevar a la nulidad del PAU, arropados con el contenido de la nueva redacción de los artículos 54.2 y 64 .7 del TRLOTAU, teniendo en cuenta que dichos artículos obligan a formular consulta previa para la presentación de un Programa de Actuación Urbanizadora con sujeción a lo dispuesto en los artículos 38.3 y 39 de la misma Ley . No puede acogerse la tesis de la actora postulando la aplicación de un nuevo requisito a un tiempo pretérito, pues la iniciativa del Programa se había presentado en el Ayuntamiento, como es sabido, el 5 de Junio de 2002 (folio 1 del expediente), aportado con la solicitud, se dijo que A) la alternativa técnica conteniendo 'Plan Parcial, Proyecto de Urbanización, Estudio de Impacto Ambiental y Memoria, y B) plica cerrada, propuesta jurídico económica, propuesta de convenio y Urbanización'.

Sexto.-Sostiene la demandante que por los artículos 24.2 y 26 de la entonces vigente Ley Autonómica 5/99, de 8 de Abril, de Evaluación de Impacto Ambiental, el PAU nunca debió aprobarse antes de emitida ésta, en fecha 15 de Abril de 2003 y debiendo acatarse la misma al tratarse de un Programa con modificación de la clasificación del suelo recogida en las NNSS de Planeamiento, esto es, incluyendo suelo rústico así clasificado en el indicado Instrumento de Planeamiento en el ámbito del PAU. También refiere que en fecha 12 de Febrero de 2003, la Comisión Provincial de Urbanismo emitió informe requiriendo introducción de determinadas modificaciones en el PAU inicialmente presentado por la entidad promotora.

Alega la parte actora, partiendo del carácter vinculante del dictamen por lo dispuesto en el artículo 38.2 de la LOTAU (38.3 en el Texto Refundido) que el Ayuntamiento no se atuvo a lo ordenado en dicho informe (folios 97 y 98) antes de la aprobación del acuerdo por lo que aparece pormenorizado en la demanda ('consideraciones preliminares', quinto, páginas 18 y siguientes) lo que mucho más adelante (apartado tercero de los fundamentos de Derecho) sirve para arropar la calificación de nulidad de pleno derecho del acuerdo de aprobación definitiva del PAU, aprobado a la vista de la documentación complementaria presentada el 27 de Marzo de 2003 por la Cooperativa de Viviendas Peña Miel II, sin haberlo sometido a información pública, a pesar de haber incorporado numerosas e importantes modificaciones y sin un nuevo informe de la Comisión Provincial de Urbanismo, como era preceptivo.

Sobre la evaluación ambiental y el resto de informes de los distintos Organismos Públicos, incluyendo también el informe preceptivo de la Comisión de Patrimonio Histórico -exigencia que se dice en la demanda no fue acatada por el Ayuntamiento, por contar con informe desfavorable de 17 de Diciembre de 2002-, es de significar que el acuerdo municipal recurrido (ordinal segundo de sus antecedentes) expresa haber seguido el trámite de concertación interadministrativa, ex art. 10 TRLOTAU , precepto invocado en la contestación a la demanda del letrado consistorial y para subrayar que se acató el procedimiento legalmente prescrito. También se dice por dicha representación que en respuesta al requerimiento de informes favorables, la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente requirió se elaborara Estudio de Impacto Ambiental, y recibido en la Consejería el 9 de Diciembre de 2002 nada volvió a comunicar dicho departamento autonómico al Ayuntamiento, de suerte que pudo entenderse emitido en sentido favorable una vez transcurrido ampliamente el plazo de tres meses para su emisión (art. 34.1 del Decreto 178/02, de 17 de Diciembre de 2002 ) y que en lo tocante al Informe de la Comisión Provincial de Patrimonio, siéndolo en sentido desfavorable el emitido el 26 de Octubre de 2002, la documentación de referencia en dicho informe fue remitida por el Ayuntamiento al órgano periférico recibiéndola el 15 de enero de 2003, sin que nada al respecto contestara, de manera que pudo presumirse la conformidad del Programa en atención a lo previsto en el artículo 10.4 del repetido Texto Refundido. A mayor abundamiento, la aprobación del PAU (y del Convenio urbanístico) recogió todas las observaciones vinculantes del Informe de la Comisión Provincial de Urbanismo.

Séptimo.-Llegados a este punto debe repararse en que la alternativa técnica presentada por la codemandada y aprobada incluye Plan Parcial'de desarrollo urbanístico del Sector P.P. 1 «San Gregorio»' en cuyo apartado 7 (folio 603, en al Tomo VIII) se dice a las claras que conlleva'la clasificación a suelo urbanizable del suelo que en la actualidad forma parte del no urbanizable (rústico) del municipio, su desarrollo y establecimiento de la Ordenación detallada'. Estamos, por consiguiente, ante la circunstancia contemplada en el artículo 39.7 de la Ley urbanística, LOTAU, estableciendo determinadas exigencias para la aprobación de planes que alteran la ordenación establecida por otros que hayan sido aprobados por la Administración de la Junta de Comunidades y al propio tiempo, además, en lo dispuesto por el art. 38.2 de la LOTAU (38.3 en el Texto Refundido) sobre los Planes Parciales que comportan modificación de la ordenación estructural en el POM (lo que ha de hacerse extensivo al instrumento de Planeamiento General vigente en Sonseca, NNSS). Téngase en cuenta que la reclasificación de suelo rústico a urbanizable -sea por la vía que fuere- tiene el carácter de alteración de la ordenación estructural, no ya porque de pasada lo indique el perito judicial, página 31 de su informe, sobre el que volveremos, sino porque viene a extraerse de lo establecido por el art. 24.1.a) de la LOTAU, Ley 2/98, de 4 de Junio. Por consiguiente era de aplicación la determinación del apartado segundo del artículo 38 de la LOTAU (en el Texto Refundido actualmente vigente, artículo 38.3 , como reseña correctamente el Letrado de la actora), es decir, la 'preceptiva emisión de informe previo y vinculante por la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística' antes de su aprobación definitiva por el Pleno del Ayuntamiento. Por su parte, ha de tomarse en consideración la previsión del artículo 122. de la LOTAU sobre aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Urbanizadora: en los municipios de menos de 10.000 habitantes la aprobación definitiva exige la solicitud y emisión de informe técnico de la Consejería competente en materia de Ordenación Territorial y Urbanística sobre la adecuación del expediente a las determinaciones de ésta última ordenación. Precisamente en aplicación de dicho precepto, el 'informe vinculante' de la Comisión Provincial de Urbanismo de 12 de Febrero de 2003 (folios 97 y siguientes del expediente, Tomo I), sobre el que se volverá después.

Es de reseñar que los preceptos antedichos de la LOTAU son más específicos y se imponen a la previsión en el mismo cuerpo legal, artículo 10 , sobre concertación inter-administrativa de instrumentos territoriales que no es de aplicación, como resulta de su propio tenor y sistemática, al procedimiento de aprobación del PAU que nos ocupa.

Pues bien, a la vista de las actuaciones el 15 de Octubre de 2002 tuvo entrada en la Comisión Provincial de Urbanismo escrito del Alcalde de Sonseca, fechado el 9 de Octubre, para emisión del preceptivo informe técnico previo a la aprobación definitiva del PAU, expresándose que obedecía tal solicitud a lo previsto en el artículo 122.1 de la Ley 2/98, de Ordenación del Territorio (folio 94 del expediente). Es así que el propio Ayuntamiento parece reconocer expresamente la aplicación del artículo 122.1 de la LOTAU, y también lo ha reconocida la codemandada (alegación 2ª de su contestación a la demanda), algo que no deja de ser curioso, pues el fedatario público municipal -Secretario del Ayuntamiento- ha expedido certificado que obra en las actuaciones afirmando que a fecha 18 de Marzo de 2003 y según los datos obrantes en la Secretaría el número de habitantes de Sonseca era 10.607. El proceder municipal pudo obedecer -lo decimos en hipótesis- al hecho de que en la fecha de iniciación del procedimiento la población de Sonseca no alcanzara esa cifra de diez mil habitantes; en cualquier caso es revelador de la voluntad del Ayuntamiento de facilitar el ejercicio de competencias propias de la Comunidad Autónoma. Recibida la documentación por la Consejería el día 15 de Octubre, fue requerido el Ayuntamiento para presentar documentación complementaria en escrito de salida 8 de Noviembre de 2002 (folio 95), constando en el expediente la presentación por el Ayuntamiento, el 19 de Noviembre de 2002, en la Delegación Provincial de la Consejería, de Propuesta de Convenio urbanístico contenida en la plica cerrada, así como PAU y Proyecto de Urbanización que se dijo contenía igualmente la plica cerrada, y certificado acreditativo de los organismos no afectados por la actuación (folio 89 del expediente).

De lo que precede se extrae que, habiendo transcurrido el plazo de un mes para la emisión del informe (párrafo 2º del artículo 122.1 ) pudo la Administración municipal entender aplicable al procedimiento lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre y proseguir las actuaciones; en ese sentido y recibido el dictamen de la Comisión Provincial de Urbanismo, no procedió directamente a la aprobación del PAU, sino que consta la presentación en el Ayuntamiento el 27 de Marzo de 2003 de 'documentación complementaria' aportada por la Cooperativa promotora del PAU y única que había presentado alternativa técnica (pagina 104 del expediente); repárese que 'documentación complementaria requerida por el Informe vinculante de la Comisión Provincial de Urbanismo', con el propósito de acomodar la alternativa técnica inicial al informe de la Comisión.

Y es que el acuerdo adoptado por la Comisión Provincial de Urbanismo dejó indicado con claridad que habría de aprobarse el PAU -obviamente recogiendo las indicaciones del propio informe, autocalificado de 'vinculante' y de otos organismos, en cuanto informe favorable de la Consejería de Educación en cuanto a Sistemas Generales y/o locales docentes y deportivos y (luego) remitir dos ejemplares del mismo para la inscripción en el Registro de Programas de actuación urbanizadora junto con certificado de la aprobación por el Ayuntamiento-Pleno, en el que se hiciera constar las modificaciones a la vista de los informes de la Comisión Provincial de Urbanismo (significadamente, como es obvio, del propio 'informe vinculante' aprobado el 12 de Febrero de 2003). Por si hubiera alguna duda a propósito del carácter imperativo del contenido del acuerdo de la Comisión provincial de urbanismo, en el mismo se indicó que agotaba la vía administrativa y que, por ello, cabría interponer, en su caso, recurso contencioso-administrativo en los términos del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa .

Como ha quedado adelantado y resulta del expediente, lejos de interponer recurso el Ayuntamiento aprobó el PAU en su sesión de 10 de Abril de 2003 sin elevar nuevamente a la Comisión Provincial de Urbanismo el instrumento urbanístico modificado, pero no puede desconocerse que dicha aprobación del PAU (adoptada por unanimidad de los trece concejales presentes) lo fue 'con las modificaciones requeridas por las distintas administraciones implicadas', obviamente por la Administración autonómica, personificada por el órgano competente, Comisión Provincial de Urbanismo, y más concretamente indicando que se adoptaba la decisión sin matiz alguno, incluyendo las 'modificaciones recogidas en el informe vinculante'. Pues bien, la prueba pericial judicial a cargo de Arquitecto efectivamente refiere (pagina 6) que para asumir las condiciones del Informe de la CPU 'se debió alterar en unos casos y completar en otros la ordenación que el Plan Parcial original proponía para su ámbito de actuación...' (según se hizo). Lo que no indica el perito es que tales alteraciones fueron cualitativamente importantes, lo que habría exigido muy probablemente la apertura de un nuevo trámite de información pública.

Esta Sala ha subrayado que la falta del informe preceptivo al que nos venimos refiriendo acarrea la anulabilidad de la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora, véase Sentencia de 19 de Septiembre de 2011 (R.A. 198/10 ) FJ4º. Lo que ocurre en el caso de autos es que tan relevante dictamen se evacuó aunque fuera tardíamente, y el Ayuntamiento lo acató y no solo en lo que pudiera haber incidido en punto a la modificación de la 'ordenación estructural', que es la razón por la que en el artículo 39.2 de la LOTAU se establece la exigencia del informe previo y vinculante por la Consejería, sino que el acuerdo municipal acoge las prescripciones del informe, aunque bajo la expresión concisa y genérica que hemos reseñado. Mejor habría sido elevar las actuaciones (con la documentación complementaria presentada por la urbanizadora) nuevamente a la Comisión Provincial de Urbanismo para que expresamente se manifestara al respecto, pero aún no habiéndolo hecho así, tal proceder no supone que incurriera en vicio de nulidad o anulabilidad de los artículos 62 y 63 LRJ-PAC . Y decimos esto por el devenir que se extrae igualmente de las actuaciones y ha subrayado la contestación a la demanda del Letrado consistorial de Sonseca. Al ramo de prueba de la demandante obra certificación del Secretario de la Delegación Provincial de la Consejería de Vivienda y Urbanismo acreditativo, entre otros extremos, de que el PAU, 'Plan Parcial II', con la formalización del convenio urbanístico, entre el Ayuntamiento y la Urbanizadora había sido inscrito en el libro Registro Administrativo de Programas de Actuación Urbanizadora con fecha 25 de Octubre de 2006, Libro 1, folio 252, asiento 252. Y ello así seguido de diversas acreditaciones por parte del Ayuntamiento, entre ellas, la Evaluación Ambiental de 15 de Abril de 2003, Informe Favorable del Director General de Bienes y Actividades Culturales, de 30 de Mayo de 2003.

Por lo que precede, aunque la Administración municipal se adelantó en la aprobación del PAU, no es menos cierto que cuando gana definitivamente carta de naturaleza el PAU al aprobarse (o 'ratificarse') el Convenio urbanístico en sesión plenaria de 31 de Octubre de 2003 , se habían cumplido las condiciones exigibles normativamente y que había puesto de manifiesto el informe de la Comisión Provincial de Urbanismo el 12 de Febrero de 2003, de suerte que ni procede declarar la nulidad de pleno derecho que se insta ni tampoco su anulabilidad con retroacción de actuaciones, atendiendo al elemental principio de economía procesal y procedimental y al de conservación de los actos administrativos. Negativa a la declaración de nulidad o anulabilidad que se hace extensiva al acuerdo ratificando el Convenio urbanístico el 31 de Octubre de 2003 , sin que sean de acoger los alegatos de la actora que arropa con cita de los artículos 11.1, 124.2 y 42.2 .a) de la LOTAU, porque tales preceptos podrían condicionar en el tiempo la eficacia de los instrumentos urbanísticos operados, no su validez. Y sin que sea tampoco de acoger la ilegalidad del convenio con base a una inconsistente recusación tardía formulada por la actora frente a todos los concejales, poco antes de la aprobación/ratificación del convenio.

Octavo.-Antes de abordar más en concreto la pretensión relativa al reconocimiento de una situación jurídica individualizada a favor de la actora y la adopción de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma en los términos que hemos tratado de sintetizar en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, es de significar lo que sigue.

Los letrados del Ayuntamiento de Sonseca y de la Urbanizadora han dirigido la defensa de los derechos e intereses a ella encomendados haciendo hincapié en que el proceder de la Administración en modo alguno ha incurrido en vicio de nulidad radical encuadrable en alguno de los apartados del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre. Y en este punto llevan razón como hemos venido anticipando, porque ninguna de las 96 irregularidades o vicios desarrollados por el demandante tiene encaje en causa tasada de nulidad de pleno derecho; esto salvados los reproches relativos al Proyecto de Reparcelación aprobado, porque en ello hemos de estar y nos ratificamos en lo decidido por la Sala, Sentencia de 13 de Octubre de 2007 , autos de R.A. 114/07.

La posición y línea de defensa de Dª Elisa obedece y se explica en la demanda (folio 8) a partir de que su voluntad y pretensión era -y sigue siendo- 'quedarse como estaba', es decir, conservar su finca y su casa (finca de más de 15.000 m2 y casa que contaba con todas las licencias y servicios -luz, agua, alcantarillado, acceso rodado, cédula de habitabilidad...) deseosa de que la misma no se incorporase a ningún desarrollo urbanístico, sin afán de obtener beneficio económico especulativo alguno; circunstancia de partida ilustrada con los documentos números 3 a 45 unidos a la demanda. Esto es, varias resoluciones municipales que comienzan con el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 21 de Noviembre de 1978 concediendo licencia para 'construir una habitación de 6 x 5 en Camino Encañado', otro acuerdo de 22 de Agosto de 1975, autorizando obra 'habitación de 13 x 13 m2' en Camino Encañado, realizada a partir de la autorizada en su día para la habitación de 6 x 5 m2; nueva licencia otorgada el 7 de Febrero de 1995 para garaje, trastero y porche, otra más concedida el 18 de Noviembre de 1997 para 'construcción de pared', así como la de 26 de octubre de 2001 de vallado de la finca en polígono 4, parcela 3; a tales licencias siguen acreditadas documentalmente las autorizaciones de enganche a la red general de agua (acuerdo de 9 de Octubre de 1989), alcantarillado (acuerdo de 19 de Septiembre de 1988) y disponiendo de cédula de habitabilidad (documento nº 39 no identificable la fecha de su expedición) por la Delegación Provincial de Toledo del MOP. Toda la superficie de la actora, sobre la que se realizaron los usos, suelo no urbanizable así clasificado en el Instrumento de Planeamiento General, clasificación que no se ha discutido y que se afirma en el informe pericial judicial a cargo del Arquitecto D. Sebastián , como se afirma también que los servicios de que disponía la parcela (antes de la ejecución de la urbanización en la fecha del dictamen, 2 de Febrero de 2011) 'no reunían las condiciones exigidas por la ordenación territorial y urbanística para ser clasificadas como suelo urbano antes de la aprobación del PAU', juicio técnico que se razona (página 3 del dictamen).

Así pues, por lo que llevamos dicho, el hecho de que se incluyera dentro del ámbito del Plan Parcial gran parte de los terrenos de la actora, incorporándolos al proceso de urbanización no merece la calificación de arbitraria, irracional o incoherente que sin fundamento alguno desliza el demandante (hoja 113 de la demanda) y aquí se incluye la circunstancia de que se diera una muy considerable merma de la superficie de la finca rústica (15.000 m2) respecto a la de resultado, de 1674 m2, ya con el carácter de solar -que no de suelo rústico, lo que era- en actuación urbanística con un estándar de 25 viviendas por hectárea, preservando 98 para ejecución como viviendas protegidas.

Quiere decirse que 'permanecer como estaba' no es en absoluto un derecho de los propietarios de suelo no urbanizable, aunque en ellos existan levantadas edificaciones para uso de vivienda una vez obtenidas las autorizaciones municipales del modo que hemos anotado, es decir, y como salta a la vista, al margen de los cauces previstos en la Ley (la vigente y sus predecesoras) para incorporar racionalmente el suelo rústico al suelo urbanizable. Y es que no hace falta insistir sobre la actividad urbanística -'ordenación de la ocupación, transformación, uso y aprovechamiento del suelo' -como función pública, artículo 2.1 de la LOTAU , sin que hayan de ceder las prerrogativas inherentes al ejercicio de tal potestad/función frente a los deseos o preferencias de los propietarios (por comprensibles que puedan resultar) no amparados como derechos protegidos por el ordenamiento jurídico y tutelables en vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

Noveno.-Ni en vía administrativa, ni con la demanda, arropa la actora los presupuestos fácticos de los que parte para sostener sus severas calificaciones sobre ilegalidad de la actuación administrativa impugnada. Sí tenemos la pericial judicial practicada precisamente a propuesta de la actora y sobre la que, curiosamente, no existe una sola línea en el escrito de conclusiones de la demandante (tampoco en el de las otras dos partes personadas). Prueba imparcial y cualificada que viene a corroborar la no concurrencia de causa de nulidad radical o de pleno derecho del PAU (y, por consiguiente, del Convenio Urbanístico), por más que se haya esforzado en postularla la recurrente en su extenso escrito de demanda.

Y es que el pormenorizado dictamen pericial, de 37 páginas (letra pequeña) sin contar la documentación adjunta, tras negar el carácter urbano de la parcela propiedad de la demandante, se adentra en las modificaciones del contenido del PAU una vez incorporadas las indicaciones de la Comisión Provincial de Urbanismo, acuerdo de 12 de Febrero de 2003, alterando en unos casos y completando en otros la ordenación del Plan Parcial; pero ello así tratándose de modificaciones que 'son las exigidas en el informe vinculante de la Comisión Provincial de Urbanismo' (página 5 del dictamen) y precisamente, se afirma más adelante, para 'asumir las condiciones del informe' de la CPU, sin reproche de fondo sobre el aprovechamiento-tipo fijado, el ámbito del PAU coincidiendo área de reparto, sector y unidad de actuación urbanizadora (son único ámbito) y tampoco en lo tocante a los cuotas de participación entre los propietarios, de igual modo si bien el perito afirma que en la documentación del PAU no se explica la valoración del aprovechamiento para el uso característico 95€/m2, efectuados los cálculos de rigor por el perito arquitecto a la vista de la normativa de aplicación (artículos 23, 24, 77 de la Ley 6/1998, de 13 de Abril, folios 13 a 18 del informe) concluye que la diferencia entre el valor fijado en el PAU y el valor obtenido en sus operaciones por el perito es del 2'8 % (95 €/m2, frente a 92'31 €/m2); insignificante, por consiguiente, de manera que no queda desautorizado el contenido del PAU tampoco en este punto.

Nuevamente el resultado de la prueba pericial judicial es adverso a la actora -aunque como en las demás cuestiones sometidas al juicio técnico del facultativo se sugería abiertamente lo contrario- en punto al respeto del principio de equidistribución por el PAU, negándose que el mismo (y el Convenio Urbanístico) contemplara un doble abono de los gastos de urbanización con previsión de que la demandante no pagara en metálico ningún gasto de urbanización y recibiera parcelas ya urbanizadas donde materializar 1.745 m2 de vivienda unifamiliar libre, siendo igualmente correcto el coeficiente 1'25 aplicado sobre el aprovechamiento en vivienda unifamiliar libre frente al 1'00 para vivienda unifamiliar protegida (página 25). La respuesta del perito, Arquitecto Superior, a las cuestiones agrupadas en la letra 'G' relativas a varios aspectos de la ordenación edificatoria, retranqueos que afectan a la edificación existente, sugieren que había alternativas técnicas a la opción recogida en el Plan Parcial incorporado en la alternativa técnica del PAU, pero si bien se mira, no se hace en perjuicio de la edificación de la actora, conservando la vivienda de su propiedad, a la vez que se esfuerza la ordenanza en 'suavizar el régimen de fuera de ordenación en que queda la vivienda existente y autorizan expresamente en la construcción todas las obras de reforma, adecuación, consolidación, rehabilitación, reestructuración...'.

Solo el punto relativo a la 'Ordenanza Reguladora del Uso Residencial Existente ORD-5 VUF' concerniente a la altura de la edificación merece juicio critico del perito judicial en los términos que se dirán y que vienen a dar la razón a la actora.

Sobre la conexión del área del plan parcial, ámbito del PAU, y en concreto con los nuevos viales del antiguo camino existente, del encañado o del carrascal, a través de un espacio público/zona verde es solución que al perito no le entusiasma y que afirma todavía inejecutada, pero sobre lo que no vemos reproche de legalidad que hubiera de llevarnos a la estimación del recurso en este punto.

Décimo.-Especial atención merece el análisis de le pericial practicada en relación con los dos puntos que siguen:

a) Sobre la ubicación del centro de transformación (114'05 m2 encastrados en la zona noroeste de la parcela destinada a unifamiliar existente) sí afirma el facultativo'no ser la más acertada desde el punto de vista técnico-urbanístico'lo que no significa que constituya una ilegalidad, aparte de constatar el perito directamente (adjunta fotografía) que el transformador se había instalado en otro lugar, concretamente en la parcela D6T 1 con calificación dotacional pública destinada a equipamiento alternativo y a unos 100 metros de la construcción existente de la que es titular la actora; estamos, de facto, ante un caso de satisfacción (material) extraprocesal de la pretensión de la actora, que habrá de verse plasmado -si no lo está ya- en la correspondiente documentación técnica del Plan Parcial y/o Proyecto de Urbanización.

b) Naturalmente no puede incurrir la Sala en el exceso de conformar el contenido de un instrumento de ordenación, por modesto que sea, véase art. 71-2 LJCA ; ello no obstante a la vista de la pericial judicial practicada y plasmada en el fundamento dictamen que venimos analizando, sí lleva razón la demandante en el punto concerniente a la altura permitida'teniendo en cuenta que tanto la Ordenanza de vivienda unifamiliar libre, como la de vivienda unifamiliar protegida contemplan una altura máxima de 2 plantas con 7,50 y 7,00 metros respectivamente de altura de cornisa, no tiene sentido que la altura se haya limitado en la ordenanza de vivienda unifamiliar existente a una sola planta y 3,50 metros de altura de cornisa, siendo dos plantas una altura razonable (igual que en el resto de los casos), para la tipología edificatoria prevista.'

Y otro tanto cabe decir de la posibilidad de permitir sótano en la unifamiliar existente por los motivos que igualmente pormenoriza el perito.

Decimoprimero.-Sobre las cuestiones planteadas al perito a propósito del Proyecto de Reparcelación puede extraerse lo esencial, que el aprobado y también objeto de la impugnación (una vez ampliado el recurso) experimenta importantes modificaciones, esto es, la misma conclusión a que llegó la Sala en la sentencia de 13 de Octubre de 2008 R.A. 114/07 , siendo laratio decidendiprecisamente para confirmar la sentencia de instancia que había anulado el acuerdo aprobatorio de la reparcelación. Lo que no secunda el perito judicial son las pretensiones de la actora a propósito de lo que debieran ser sus derechos -comenzando en concreto sobre parcelas de resultado- en la reparcelación, véanse respuestas razonadas, como las demás, a las preguntas 'J' e 'I'.

Décimosegundo.-En fin, la prueba practicada en autos y singularmente la pericial judicial analizada en el fundamento jurídico anterior -sobre la que, insistimos, nada ha particularizado en el escrito de conclusiones- nos lleva también a desestimar las pretensiones de la actora -principal y subsidiarias, alternativas a las primeras- en punto a 'dejar las cosas como estaban' antes de la Programación, comenzando por la primera de ellas 'ordenar la demolición de todas las obras y construcciones realizadas en ejecución del PAU', pues no se ampara en precepto o principio alguno de aplicación al caso de autos y a la vista de la prueba practicada; petición por lo demás desproporcionada (téngase en cuenta, a mayor abundamiento, la existencia de terceros adquirentes de buena fe); y la misma respuesta merece la solicitud de demolición de lo que fueran las obras ubicadas sobre el espacio ocupado por la finca originaria de la demandante, siendo de reiterar la inexistencia de un supuesto derecho a permanecer como estaba. Tampoco es de acoger la suspensión de todas las obras y construcciones por ejecutar, cuando curiosamente ni siquiera se logró que llegaran a suspenderse en la pieza de medias cautelares, habiendo recaído al efecto resoluciones firmes de esta Sala.

Ello no significa que el necesario Proyecto de Reparcelación -que no el Proyecto de Urbanización, como parece sugerir la representación de la actora- que venga a sustituir o haya sustituido al anulado por la sentencia firme de esta misma Sala no haya de recoger las indemnizaciones correspondientes a los propietarios de obras, instalaciones, etc., que la ejecución del planeamiento exija demoler, en aplicación de los artículos de la LOTAU y del Reglamento de Gestión Urbanística que se refieren en la demanda. Razonamiento que se hace extensivo a la adjudicación de fincas de resultado'en todo lo posible físicamente sobre su finca de origen y particularmente junto a su vivienda existente', pues tal reconocimiento no hace falta que lo diga una resolución jurisdiccional, al derivar de la Ley, si bien directamente no debe efectuar tal declaración en esta Sentencia porque no se ha probado con una mínima concreción que tal objetivo se haga técnicamente posible.

Y nuevamente no es de acoger el reconocimiento como situación jurídica individualizada de las proposiciones pro futuro sobre ordenación, salvados los dos puntuales extremos recogidos en el FJ 10º (partiendo del hecho de que ha quedado sin objeto sobrevenidamente la pretensión relativa a la ubicación del transformador), pues no aparecen fundadas en precepto imperativo alguno, solo en la conveniencia (aunque legítima), de la actora.

Decimotercero.-En fin, sobre la pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque no articulada ante la Administración en vía administrativa, pues aparece directamente en la demanda (como hace ver el Letrado del Ayuntamiento), es cierto que el artículo 31.2 de la Ley jurisdiccional abre una vía para obtener pronunciamiento que incorpore el derecho a obtener una indemnización por daños y perjuicios 'cuando proceda'. Pero en el caso de autos no procede, al margen de la más que seria objeción puesta de manifiesto por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda sobre prescripción (habida cuenta de que los partes médicos sobre daños psicológicos supuestamente sufridos por la demandante con causa en la actuación municipal impugnada son muy anteriores a un año atrás de la presentación de la demanda), lo cierto es que ni se han probado mínimamente, por ejemplo a través de dictamen pericial médico (mejor judicial pero no necesariamente) ni se presenta tampoco como daños antijurídicos que no tuviera la obligación de soportar, artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre . En particular no se ve donde pueda radicar el 'daño moral' a la actora por pérdida de derechos, falta de respuesta a solicitudes, etc., cuando no se personó en su momento siquiera presentando alegaciones a la alternativa técnica de la Cooperativa.

Obviamente tampoco es de atender la indemnización con causa en los gastos de asistencia letrada de la actora, pues como regla general ellode lege dataha de reconducirse al instituto procesal de la imposición de costas (arts. arts. 68.2 y 139 de la LJCA ). No hace falta, por consiguiente, que nos definamos sobre la veracidad o seriedad de la factura minuta de 20.689'66 € aportada a los autos e impugnada por la representación del Ayuntamiento.

Decimocuarto.-Sobre'otras causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados'(páginas 133 a 137 de la demanda), la representación de la actora incorpora una serie de reflexiones a propósito de las 'serias dudas de constitucionalidad' de figura tan controvertida jurídicamente como lo es la del urbanizador, introducida por la Ley urbanística de la Comunidad Valenciana (se refiere a la Ley 6/94, de 13 de Noviembre , reguladora de la actividad urbanística de la Comunidad Valenciana), y trasladada a la LOTAU. En nada se han detenido la demandada ni la codemandada sobre tales reflexiones del letrado de la actora.

Estima la Sala que el alegato de la actora incita a la reflexión, sobre todo en ámbitos como el académico, pero que curiosamente no se ven acogidas ni por la legislación estatal (plena y/o básica) hoy vigente -véanse del Texto Refundido de la Ley de Suelo, R.D. Legislativo 2/08, de 20 de Junio, Exposición de Motivos IV, y artículos 3.3, 6 , etc- ni por la jurisprudencia constitucional, en ningún caso desautorizadora de tal figura.

Y secunda precisamente su posición el desenlace del conflicto que refiere sobre supuesto incumplimiento del estado de las directivas sobre procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, véase sentencia de 26 de Mayo de 2011 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 3 ª, desestimatoria de recurso interpuesto con arreglo al artículo 226 CE por la Comisión europea contra el Reino de España.

En lo tocante a otras dos causa adicionales de inconstitucionalidad de la LOTAU, tampoco ve la Sala motivo para elevar cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. La primera por supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 7/97, del Gobierno y del Consejo Consultivo sin poner sobre la mesa acreditación de que así pudiera haber sido. La otra proclamando que la LOTAU permita la intervención del Agente Urbanizador sin conceder previamente al propietario la posibilidad de edificar por sí mismo en un plazo determinado. No vemos en qué modo la regulación de la LOTAU a propósito de esa materia pueda ser inconstitucional por trasgresión de la normativa básica estatal que indica el letrado, art. 14.1, 14.2.f. y 18.7 sobre régimen de suelo y valoraciones.

Decimoquinto.-Sin costas (arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional ), al no constatar temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Elisa contra las resoluciones recogidas en el FJ1º. Declaramos contrario a Derecho y, concretamente:

a) Anulamos el acuerdo aprobatorio del Proyecto de Reparcelación en los mismos términos recogidos en nuestra Sentencia nº 190/08, de 13 de Octubre de 2008 .

b) Se declara contraria a Derecho y anula la alternativa técnica aprobada integrando el Plan Parcial en el sólo punto relativo a la Ordenanza Reguladora del Uso Residencial Existente ORD-5 VUF, que debe permitir dos plantas y sótano; asimismo la documentación técnica del Plan, singularmente Proyecto de Urbanización, habrá de corregirse recogiendo la ubicación física del Centro de Transformación en los términos del Fundamento Jurídico Décimo.

c) Se desestima el recurso en todo lo demás.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.