Sentencia Administrativo Nº 469/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 485/2011 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0176093

Procedimiento Ordinario 485/2011

Demandante:D./Dña. Penélope

PROCURADOR D./Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 469

RECURSO NÚM.: 485-2011

PROCURADOR D./DÑA.: ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

En la Villa de Madrid a 16 de Mayo de 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 485-2011 interpuesto por DÑA. Penélope representado por la procuradora DÑA. ELENA YUSTOS CAPILLA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23.2.2011 reclamación nº NUM000 interpuesta por el concepto de Procedimiento recaudatorio habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señala para la votación y fallo, la audiencia del día 14-5-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 23 de febrero de 2011 en la que acuerda estimar en parte la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra el acuerdo de la Coordinadora de Unidades Regionales de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T. de fecha 23 de septiembre de 2009 por el que declara a la reclamante responsable solidario, en virtud de lo dispuesto en los arts. 38.1 y 39 de la Ley 230/1963 , General Tributaria, del pago de las obligaciones tributarias pendientes de la sociedad LATEM 2000 S.L, EN CONSTITUCIÓN, por los conceptos de I.V.A. 99-02, acta de inspección, y el correspondiente expediente sancionador con un alcance de la responsabilidad de 88.87,44 euros.

La indicada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid acordó confirmar el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria impugnado pero excluyendo del alcance de la responsabilidad el importe de 7.717,95 € correspondiente a la liquidación nº NUM001 .

SEGUNDO:La recurrente solicita en su demanda que se declare la nulidad radical de las liquidaciones de IVA contenidas en las actas cuya derivación de responsabilidad se pretende, por haber sido calculadas tomando en consideración un período distinto al trimestral o mensual (en este caso tomando en consideración el período anual), y por tanto, la imposibilidad de derivar a la recurrente responsabilidad alguna, anulando, por tanto, el Acuerdo de Derivación de Responsabilidad y el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de Febrero de 2.011 que se recurre. Alternativamente, se declare que las deudas cuya derivación se pretende se encuentran prescritas, y se anule, por tanto, el Acuerdo de Derivación de Responsabilidad y el Acuerdo del TEAR impugnado. Alternativamente, se declare la imposibilidad de derivar la responsabilidad por la sanción, reduciendo el importe de la derivación de responsabilidad a 57.915,63 €.

El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda sostiene, en síntesis, que la declaración-resumen anual del IVA es una verdadera declaración tributaria que puede ser objeto de revisión independiente, que en cualquier caso no impide la práctica de una nueva liquidación y en cuanto a la prescripción, considera que dándose desde la notificación de las deudas en voluntaria a Latem 2000 la interrupción de la acción en distintas ocasiones, tal interrupción afecta también a la recurrente, que las providencias de apremio de fecha anterior al emplazamiento en el BOCM y que es clara la posibilidad de derivar la responsabilidad solidaria previstos en el art. 38.1 y 39 de la L.G.T .

TERCERO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente recurso debe partirse de que en el acuerdo de derivación de responsabilidad de 23 de septiembre de 2009 se declara la responsabilidad solidaria de la recurrente por las deudas de la entidad LATEM 2000 SL, EN CONSTITUCION, por un importe total pendiente de 88.787,44 correspondiente a liquidaciones NUM002 , en concepto de 99-02 IVA ACTAS INSPECCIÓN (90%) por importe de 57.915,63 euros, NUM003 en concepto de 99-02 IVA ACTAS INSPECCIÓN, SANCION 23.153,86 euros y NUM001 en concepto de 99-02 IVA ACTAS INSPECCIÓN, SANCION (25%) 7.717,95

El objeto de este recurso se limita a los dos primeros conceptos y liquidaciones, pues el tercero ya fue estimado por la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid.

En cuanto a la primera de las pretensiones formuladas por la recurrente, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre el periodo de liquidación a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, entre otras, en las sentencias de 27 de octubre de 2010 dictada en el recurso contencioso administrativo número 965/2008 y de 22 de noviembre de 2010 dictada en el recurso contencioso administrativo 964/2008 , en el sentido de que esta Sala comparte el criterio expresado en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de junio de 2010, en cuanto al periodo que puede ser objeto de cada liquidación por el referido Impuesto, pues aunque la Administración podía haber realizado una sola liquidación referida a varios periodos impositivos, ello no le exime de la obligación de efectuar una liquidación separada respecto de cada uno de los periodos impositivos, aunque podía sumar las liquidaciones referidas a distintos ejercicios para determinar la deuda resultante.

El art. 71.3 del Real Decreto 1624/1992 por el que se aprueba el Reglamento sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido, determina que el periodo de liquidación coincidirá con el trimestre natural o con el mes natural, en este último caso en los supuestos que establece. Lo que supone que en ningún caso el periodo de liquidación puede ser anual, sino que ha de ser trimestral o mensual, sin que la declaración resumen anual pueda ser considerada como periodo de liquidación.

En consecuencia, al haberse practicado en el presente caso la liquidación consecuencia del acta de inspección practicada en conformidad el 2 de noviembre de 2004, por el Impuesto sobre el Valor Añadido por los años naturales objeto de regularización, no practicándose liquidación por los periodos trimestral o mensual, debe declararse no conforme a Derecho la resolución impugnada y el acuerdo de derivación de responsabilidad que trae su causa de la liquidación practicada por periodos anuales.

Si bien debe puntualizarse que, como se señala en la sentencia citada de esta Sala de 22 de noviembre de 2010 , la anulación de la liquidación no impide a la Administración tributaria dictar nueva liquidación en la que se determinen correctamente los diferentes periodos impositivos a los que se extendió la potestad de comprobación e investigación .En este mismo sentido se ha pronunciado la resolución de la Sala Especial de Unificación de Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24 de noviembre de 2010, respecto de la resolución del Pleno del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de junio de 2010 antes citada. Por tanto, pese a que procede la anulación de la liquidación, en ningún caso se limita o impide a la Administración tributaria la práctica de las que correspondan con arreglo a derecho.

A estos efectos deben citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2011 (Nº de Recursos: 6393/2009 y 4723/2009 ), en las que entre otras consideraciones, se expresa lo siguiente: 'Declaramos, en la sentencia de 29 de diciembre de 1998 (casación 4678/93 , FJ 3º), que la anulación de un acto administrativo no significa en absoluto que decaiga o se extinga el derecho de la Administración a retrotraer las actuaciones y volver a actuar dentro del plazo de prescripción, pero ahora respetando las formas y las garantías de los interesados, pues, como ya hemos apuntado, no otro comportamiento le es exigible en defensa del interés público y de los derechos de la Hacienda.

Matizamos esa doctrina en la sentencia de 7 de octubre de 2000 (casación 3090/94 , FJ 2º), agregando a lo anterior que el derecho de la Administración a corregir las actuaciones producidas con infracción de alguna garantía o formalidad o mediando insuficiencia de motivación en las comprobaciones de valores no tiene carácter ilimitado, pues está sometido, en primer lugar, al plazo de prescripción, es decir, puede volver a practicarse siempre que no haya expirado el mismo produciendo los efectos inherentes a esa institución jurídica y, en segundo término, a la santidad de la cosa juzgada, de modo que, si se repite la valoración con la misma o similar ausencia o deficiencia de motivación, comportaría la pérdida -entonces sí- del derecho a comprobar los valores y en ambos casos (prescripción o reincidencia) la Administración había de pasar por la valoración formulada en su día por el contribuyente.

Hemos reiterado esa doctrina en las sentencias de 26 de enero de 2002 (casación 7161/96 , FJ 4º); 9 de mayo de 2003 (casación 6083/98 , FJ 3º); 19 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 533/04 , FJ 4º); 22 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 1/04 , FJ 4º); 24 de mayo de 2010 (casación interés de ley 35/09, FJ 6º); 21 de junio de 2010 (casación para la unificación de doctrina 7/05; FJ 3º); y 28 de octubre de 2010 (casación para la unificación de doctrina 13/06, FJ 2º). En la citada sentencia de 22 de septiembre de 2008 precisamos, además, que la retroacción de actuaciones está expresamente admitida en el artículo 239.3 de la vigente Ley General Tributaria de 2003 , cuando la anulación de las liquidaciones se produce por cuestiones de forma, y que los artículos 64 a 67 de la Ley 30/1992 , al permitir que la Administración pueda subsanar, convalidar o convertir los actos anulables, también la toleran.

Asimismo, en las sentencias de 29 de junio de 2009 (casación para la unificación de doctrina 86/08 , FJ 3º), 11 de febrero de 2010 (casación 1707/03, FJ 4 º) y 28 de junio de 2010 (casación para la unificación de doctrina 96/06 , FJ 5º) hemos recordado que la anulación de un acto administrativo no significa en absoluto que decaiga o se extinga el derecho de la Administración a retrotraer actuaciones, y volver a actuar, pero ahora respetando las formas y garantías de los interesados.

En definitiva, si no existe una actitud contumaz de la Administración tributaria, si no se obstina en el mismo error, si no reincide en idéntico defecto una y otra vez, ninguna tacha cabe oponer a que, anulado el acto viciado, la Administración retrotraiga las actuaciones para volver a liquidar.'

En el presente caso no cabe apreciar una obstinación por parte de la Administración en reincidir en liquidar por un periodo distinto al legalmente fijado, y por ello no impediría que la Administración procediera a la retroacción.

Todo lo cual implica que procede desestimar la pretensión de la recurrente relativa a que se declare la nulidad de pleno derecho de la liquidación, al no concurrir ninguno de los supuestos establecidos en el art. 62 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común .

CUARTO:Por otra parte, procede entrar a valorar la pretensión que se formula en forma alternativa referida a la prescripción, pues caso de ser estimada impediría que se pudiera practicar un nuevo acuerdo de derivación de responsabilidad frente a la recurrente.

Sobre dicha cuestión la recurrente alega que teniendo en cuenta la fecha del acta de conformidad principal de 2-11-2004 y de la sanción también firmada en conformidad, según el art. 62.2 de la Ley General Tributaria el plazo de periodo voluntario de pago vencía el 20 de enero de 2005, transcurriendo el plazo de prescripción hasta el 5 de mayo de 2009 en que se notifica a la recurrente el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad, existiendo un intento de notificación de las providencias de apremio el 17 de febrero de 2005 y desde esta fecha hasta el 17-4-09 de declaración de fallido han transcurrido más de cuatro años, que las notificaciones de las providencias de apremio de 6-5-2005 en el BOCM y el requerimiento del art. 162 de la L.G.T . de 17-6-05 nunca existieron, no apareciendo publicada en el BOAM del 6-5-05 ni tampoco la segunda en el BOE de 17-6-05.

En el acuerdo de derivación de responsabilidad se expresa que las providencias de apremio se dictaron el 31 de enero de 2005, produciéndose su notificación el 6 de mayo de 2005 después de transcurrido el plazo de 15 días naturales desde el siguiente a la publicación del anuncio en el BOC y previo haber sido intentada dos veces la notificación de las providencias de apremio. Por su parte, en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid se indica que las providencias de apremio se publicaron en el BOCM el 20 de abril de 2005.

En el expediente administrativo consta, por un lado las providencias de apremio de fecha 3 de febrero de 2005, con claves de liquidación números NUM002 y NUM003 , la primera por un importe total de 77.220,84 (64.350,70 de principal y 12.870,14 de recargo de apremio ordinario), en concepto de IVA ACTAS DE INSPECCION 1999-2002 ACTAS DE INSPECCION, y la segunda por un importe total de 27.784,63 (23.153,86 de principal y 4.630,77 de recargo de apremio) con un importe a ingresar con recargo de apremio reducido de 25.469,25 euros, en concepto de IVA ACTAS DE INSPECCION 1999- 2002 EXPEDIENTE SANCIONADOR.

También consta en el expediente administrativo la notificación por comparecencia, con referencia expresa al art. 112, de las providencias de apremio, que se publicó en el B.O.C.M de 20 de abril de 2005, figurando copia de las hojas correspondientes del indicado Boletín donde expresamente aparecen las referencias a las liquidaciones en ejecutiva números NUM003 y NUM002 relativas a la sociedad LATEM 2000 SL EN CONSTITUCION. Figurando igualmente los intentos de notificación efectuados el 17 de febrero de 2005 en el domicilio de la citada entidad y en el domicilio del representante ambos con resultado de 'desconocido'.

Por tanto, aunque no queda acreditada la fecha de las providencias de apremio a que se alude en el acuerdo de derivación de responsabilidad, ya que las providencias de apremio levan fecha de 3 de febrero de 2005 y no la de 31 de enero de 2005 a que se alude por dicho acuerdo, sin embargo tal error en el acuerdo de derivación en la identificación de la fecha de las providencias de apremio no determina la nulidad del mismo, pues no genera ningún tipo de indefensión a la recurrente, al constar claramente en el expediente administrativo las referidas providencias de apremio en las que se aprecia claramente su fecha.

El art. 112 de la Ley General Tributaria establece que 'Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.

En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el «Boletín Oficial del Estado» o en los Boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto que se pretende notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. La publicación en el Boletín Oficial correspondiente se efectuará los días cinco y veinte de cada mes o, en su caso, el inmediato hábil posterior....'.

Por su parte en el apartado 2 del mismo precepto establece que 'En la publicación en los boletines oficiales constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del obligado tributario o su representante, el procedimiento que las motiva, el órgano competente de su tramitación y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado. En todo caso, la comparecencia deberá producirse en el plazo de 15 días naturales, contados desde el siguiente al de la publicación del anuncio en el correspondiente boletín oficial. Transcurrido dicho plazo sin comparecer, la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado'.

En el presente caso, en la publicación efectuada en el B.O.C.M. de 20 de abril de 2005 constan los elementos requeridos por el citado precepto, como se puede apreciar del examen de dicho B.O.C.M. incorporado al expediente administrativo mediante copia, por lo que debe considerarse conforme a derecho la notificación de las referidas providencias de apremio.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre la publicación en el B.O.C.M. el día 6 de mayo de 2005, hay que precisar que conforme a lo dispuesto en el art. 112 citado de la Ley General Tributaria , la fecha en la que se entenderá producida la notificación no es la de publicación en el referido B.O.C.M sino que se entenderá producida en el día siguiente al den vencimiento del plazo de 15 días, por lo que la notificación se debió entender producida en la fecha señalada en el acuerdo de derivación el 6 de mayo de 2005, que necesariamente no puede coincidir con la fecha de publicación en el B.O.C.M.

En consecuencia, al ser válida la notificación que se debe considerar efectuada el 6 de mayo de 2005, se interrumpió el cómputo del plazo de prescripción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 de la Ley General Tributaria y desde dicha fecha hasta el 5 de mayo de 2009, en que se notificó a la recurrente el acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad (no existiendo discrepancia en esta fecha que la recurrente reconoce y queda acreditada en el expediente administrativo), no transcurrió el plazo de prescripción de cuatro años establecido por el art. 66 de la Ley General Tributaria .

Por ello, se debe desestimar la alegación referida a la prescripción.

En cuanto a la pretensión de la recurrente relativa a que se declare la imposibilidad de derivar la responsabilidad por la sanción, al anularse el acuerdo de derivación de responsabilidad, no procede entrar a analizar dicha alegación.

Debiendo precisarse que el presente recurso contencioso administrativo se limita a declarar anular la resolución recurrida y el acuerdo de derivación de responsabilidad, sin que puedan anularse las liquidaciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido efectuadas a la sociedad respecto de la que se deriva la responsabilidad, pues tales liquidaciones no constituyen el acto administrativo objeto de este recurso, aunque pueda formular alegaciones frente a ellas el responsable solidario, valorándose dichas alegaciones en la presente sentencia únicamente en cuanto a la conformidad o no a Derecho del acuerdo de derivación de responsabilidad

Por todo lo expresado, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, anulándola y dejándola sin efecto así como el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa, que tiene su origen en liquidaciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido por periodos anuales, sin perjuicio de que la Administración pudiera practicar nuevas liquidaciones por el periodo legalmente previsto si no hubiera prescrito su derecho a practicarla, y en su caso dictar nuevo acuerdo de derivación de responsabilidad.

QUINTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña Penélope , contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 23 de febrero de 2011, sobre acuerdo de derivación de responsabilidad, declarando no conforme a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, anulándola y dejándola sin efecto así como el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa, que tiene su origen en liquidaciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido por periodos anuales, sin perjuicio de que la Administración pudiera practicar nuevas liquidaciones por el periodo legalmente previsto si no hubiera prescrito su derecho a practicarla, y en su caso dictar nuevo acuerdo de derivación de responsabilidad. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.