Sentencia Administrativo Nº 469/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 702/2012 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00469/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 702/2012

RECURRENTE: DOÑA Leocadia

PROCURADOR: DON ROBERTO MUÑIZ SOLÍS

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD (SESPA)

REPRESENTANTE: SRA. LETRADO DEL SESPA

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DOÑA PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 469/14

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 702/2012, interpuesto por DOÑA Leocadia , en nombre propio y en el de sus hijos, menores de edad, Africa , Ángel Daniel Y Fermina , representada por el Procurador Don Roberto Muñiz Solís, actuando con asistencia Letrada de Don Eduardo Curiel López de Arcaute, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD (SESPA), representada por la Sra. Letrado del SESPA, y como codemando ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para su contestación a la demanda se realizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Por Auto de 15 de octubre de 2013 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 22 de mayo en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de Doña Leocadia , quien actúa en su propio nombre y en el de sus hijos Africa , Ángel Daniel y Fermina , la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Servicio de Salud del Principado de Asturias, en fecha 30 de septiembre de 2011, derivada de la atención sanitaria prestada a Don Fausto , esposo y padre, respectivamente de los recurrentes, con posterior resolución expresa de fecha 10 de septiembre de 2013, igualmente desestimatoria, y a la que se amplió el presente recurso.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en la demanda rectora de esta litis, que Don Fausto , acudió en un taxi acompañado de su esposa, el día 4 de octubre de 2010, al Servicio de Urgencias del HUCA, aquejado de fuerte dolor, mareo, sudoración y malestar general que le impedía caminar y tenerse en pie, donde solicitaron los datos del paciente, y pese a que se insistió en que se le atendiera, ante los síntomas que presentaba, se le indicó que esperara mientras tomaban los datos, con lo demás que deja señalado sobre su insistencia. Tras dar los datos el paciente, acompañado de un celador, pasaron a un box, con la atención que recoge de una enfermera, y que sin una correcta amnanesis, ni exploración, se limitó a colocar una papeleta de color verde. Con el nerviosismo e insistencia que recoge por parte de Doña Leocadia de que le atendiesen, de le indicó que esperara en la sala de espera y que le informarían. Al cabo de una hora y media comunican a Doña Leocadia que su esposo había fallecido, con el diagnóstico de autopsia que recoge. Recoge también lo sucedido al solicitar un informe de la historia clínica, estimando que es evidente que en la asistencia prestada a Don Fausto , ha existido por parte del personal asistencial una clara y evidente negligencia, que concreta en un error diagnóstico y en un retraso en el tratamiento, acotando con el informe, que acompaña, del Dr. Pelayo , y valorando el daño, según detalla, en un total de 400.000 euros, con la correspondiente actualización e intereses. Estimando en derecho que la reclamación se presentó dentro del plazo legal, y en cuanto al fondo que concurren todos los requisitos que a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 , para declarar la responsabilidad interesada, según deja argumentado, por lo que solicita se dicte sentencia por la que, estimando el recurso y anulando la resolución recurrida, se declare el derecho de Doña Leocadia e Hijos a ser indemnizados en la cuantía de 400.000 euros, que deberá ser actualizada conforme al IPC acumulado desde el 4 de octubre de 2010 en que se produjo el fallecimiento hasta la resolución administrativa, e incrementada en el interés legal de la LGP en adelante conforme al artículo 141.3 de la Ley 30/1992 por la Administración, y del artículo 20 de la Ley 50/1980 por la aseguradora desde la fecha del siniestro.

TERCERO.- La Administración demandada, que dice se atiene a los hechos que resultan del expediente, negando los de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los mismos, centra la cuestión debatida en si la atención sanitaria fue o no la correcta y si el funcionamiento del servicio sanitarios es o no causante de un daño que el perjudicado no tenía la obligación de soportar, resaltando el informe realizado a instancia de la aseguradora según recoge, así como el informe técnico de evaluación del Servicio de Inspección de Prestaciones y Servicios Sanitarios, defendiendo que la asistencia se ajustó a la lex artis, y que no concurre el presupuesto de necesaria causalidad como elemento necesario para la existencia de responsabilidad patrimonial, impugnando, en todo caso, la indemnización pretendida, solicitando la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España Cía. De Seguros y Reaseguros, partiendo de los requisitos para que surge la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, negando que, en el presente caso, concurra la relación causal necesaria entre el fallecimiento del paciente y la actuación del personal sanitario, toda vez que el fallecimiento fue consecuencia de una muerte súbita ante la que no cupo actuación alguna, según deja argumentado, puesto que del desarrollo de los acontecimientos se desprende que fue la evolución súbita o imprevisible de su propia patología la que determinó el fallecimiento, sin que la asistencia que le fue prestada influyera en el mismo, negando también que el daño sea antijurídico, e impugnado, en todo caso, las cantidades reclamadas, y la improcedencia de aplicar el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de intervenir los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con la anterior doctrina, lo actuado pone de manifiesto que el paciente ingresó en el Servicio de Urgencias del HUCA sobre las 15:14 horas del día 4 de octubre de 2010, siéndole asignado según el protocolo del sistema de Triaje Manchester, con 'etiqueta verde', según el informe que acompaña la parte actora, y amarilla según las partes demandadas, que obliga a atender al paciente en el tiempo máximo de 60 minutos, una vez tomadas las constantes vitales, presentando un cuadro de dolor de espalda, mareos y sudoración, según consta en el informe de Urgencias y el emitido por la Inspección médica, cuando iba a realizar ejercicio físico, siendo los parámetros: tensión arterial 111/60, FC a 85 xŽy sat02 al 98%, y durante su estancia en urgencias sobre 15,50 horas sufre una pérdida brusca de conciencia con parada cardiorespiratoria atendida con las maniobras pertinentes, confirmándose su defunción a las 16,35 horas, y con ello, en esencia, se plantean dos cuestiones, una el no haberse diagnosticado el síndrome coronario agudo que, según la parte actora, el paciente presentaba, no pudiendo aplicarse el correspondiente tratamiento médico y/o quirúrgico que podía haber evitado el fallecimiento del paciente, y en especial la necesidad de realizar de inmediato un ECG ante un dolor torácico agudo, con lo demás derivado del triaje, atención por un cardiólogo, no hacer uso de la información aportada por la mujer, y discrepancia sobre la gravedad, y así se recoge en el informe aportado por la parte actora, lo que niegan las partes demandadas que estiman que dadas las dolencias que el paciente presentaba la atención se ajustó a la lex artis, y que tampoco, aunque no era indicado, la realización de un ECG hubieses detectado la parada súbita que presentó por obstrucción completa de la arteria coronaria derecha.

SEXTO.- Con lo anterior se plantea, en esencia, si en la atención recibida por el fallecido en Urgencias se cumplió con la obligación de medios exigida en la asistencia sanitaria, siendo de señalar que toda la argumentación actora, y conclusiones del informe en que se apoya, parten de un síntoma de 'dolor torácico agudo', lo que no se refleja de forma específica en la documentación obrante en el expediente ni en autos, pues el informe de urgencia refleja 'dolor de espalda y sudoración', y de 'mareo y dolor de espalda' se recoge el informe aportado por la aseguradora de especialistas en medicina interna, e incluso como refleja el Consejo Consultivo quien suscribe la reclamación se refiere a 'dolor muy fuerte en el costado' y luego como 'dolor de espalda' y presentaba 'sudoración fría' y 'ganas de vomitar', es decir dorvalgia, mareos y sudoración, lo que supone según el informe de los especialistas una sintomatología difusa que difícilmente podía haber permitido a los facultativos actuar de manera distinta, ni hacía pensar en una urgencia vital pues no concurrían datos clínicos y objetivos que permitiera adelantarse a los acontecimientos. Ahora bien, como pone de manifiesto el perito Sr. Pelayo , no estamos en presencia de síntomas difusos, siendo artificiosa la distinción entre dolor de espalda y torácica en casos como el presente, en que la dolencia es de la caja torácica, e incluso en algunas dolencias cardiacas tiene un reflejo en la espalda, que junto a los demás síntomas eran indicativos de un riesgo vital, en una persona joven, realizando deporte, lo que exigía, aunque después deviniese innecesario, un ECG inmediato y/o una medicación adecuada al efecto, pero nunca esperar acontecimientos, ni en su caso, esperar al resultado de las enzimas que tardan su tiempo, y en estas situaciones hay que actuar rápidamente pues es la forma en que se puede salvar al paciente, disponiendo el HUCA de todos los medios para realizar dicha asistencia, compartiendo este Tribunal dicha argumentación en una valoración conjunta de la prueba practicada, pues no era, en el caso, un mero dolor de espalda, sino una sintomalogía más amplia, sudoración, mareos y ganas de vomitar, que exigía agotar la obligación de medios de los que disponían los facultativos, por lo que se ha producido un retraso en el diagnóstico y tratamiento del paciente que le privó de posibilidades de no llegar al resultado fatal, y aunque el informe aportado por la Aseguradora estime, posible, que en el tiempo que permaneció en urgencias, una media hora después del ingreso, se hubiese diagnosticado un infarto agudo de miocardio, es muy probable que no se produjesen todavía alteraciones electro cardiográficas, ni elevación de enzimas miocárdicas, ello supone posibilidades o probabilidades que implican una pérdida de oportunidad, por más que el tratamiento revascularizador precise su tiempo, pero lo que es evidente que no se puede concretar el curso que los acontecimientos hubieran seguido de haberse realizado aquellas pruebas, y ello teniendo en cuenta que no consta que de entrada fuese atendido por un cardiólogo, la forma no explicada de triaje, que debe atender no sólo a lo indicado si más por el paciente, sino a los demás síntomas perceptibles, e incluso, ante la situación concreta del paciente, a lo manifestado por los familiares que le acompañaban, en definitiva, estima este Tribunal, que una valoración conjunta de lo actuado, lleva a estimar que no se agotó la obligación de medios en los tiempos precisos, vulnerándose la lex artis, y aunque agotados no se pueda afirmar el resultado final, lo cierto es que se ha producido una pérdida de oportunidad indemnizable.

SEPTIMO.- En cuanto a la indemnización estima este Tribunal que no cabe imputar a la Administración demandada todo el daño que la parte actora refiere, sino como el mismo acoge, una pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico que podía haber variado el curso de los acontecimientos, pues en efecto, no pudiendo precisarse, según lo actuado, el alcance de haberse agotado los medios de diagnóstico, y su incidencia en la evolución posterior, no cabe sino acudir a dicha doctrina de la pérdida de oportunidad, configurada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '... La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se produce y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) y con tal doctrina, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un agotamiento de la obligación de medios y sus posibilidades, este Tribunal estima ponderado valorar la misma en 70.000 euros para la esposa y 10.000 euros para cada hijo, por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución, sin que proceda cantidad alguna para quienes no han sido parte en el proceso, ni los intereses del artículo 20 de la LCS respecto a la Aseguradora pues no se está en presencia de una acción derivada del contrato de Seguro.

OCTAVO.-Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Doña Leocadia y de sus hijos Africa , Ángel Daniel y Fermina , contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a la misma a abonar a Doña Leocadia la cantidad de 70.000 euros y a sus hijos a la cantidad de 10.000 euros a cada uno, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de treinta diaspara ser resuelto por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, manda