Sentencia Administrativo Nº 469/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 75/2013 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 75/2013

SENTENCIA NUMERO 469/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a veintidós de julio de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 169/2012 .

Son parte:

- APELANTE: Ruperto , representado por la Procuradora Dª. VIRGINIA GONZALEZ RUIZ y dirigido por la Letrada Dª. MARIA BELEN REDONDO REDONDO.

- APELADO: SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Ruperto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/7/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la Sentencia nº 265 dictada el 15 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 169-2012.

SEGUNDO .- La Sentencia de instancia desestimó el recurso frente a la orden de expulsión fundada en el art. 53.1.a) de la LO 4-2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por considerar en su fundamento de derecho cuarto que junto con la estancia ilegal en España concurrían circunstancias desfavorables como la indocumentación del recurrente -únicamente constaría una fotocopia de un pasaporte- y la ignorancia respecto de la fecha y lugar de entrada en nuestro país.

En la Apelación se pretende vulnerado el principio de proporcionalidad al haberse impuesto la sanción de expulsión cuando no concurrirían circunstancias desfavorables y debiera haberse impuesto por ello una multa. Expone que habría elementos favorables como el arraigo familiar y el estar tramitando una autorización de residencia.

TERCERO .- Los términos de la Apelación merecen a la Sala el criterio siguiente.

3.1 Con relación a la proporcionalidad que ha de presidir el ejercicio de la potestad sancionadora refiriéndonos concretamente a la alternativa entre la multa y la expulsión el motivo sostenido en la instancia ha de ser desestimado por aplicación del Derecho de la Unión Europea, veamos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 asunto C-38/2014 considera que, a salvo las excepciones previstas por los apartados nº 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CEE dictada el 16 de diciembre de 2008 por el Parlamento y del Consejo y relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, impone que en estos casos la solución ha de ser el retorno del extranjero y no la opción disyuntiva entre, según los casos, una multa o la expulsión.

Tras esta Sentencia la situación que se produce es la señalada por el Tribunal Supremo en la de 10 de octubre de 2012 en el recurso nº 4307-2009:

'Las sentencias prejudiciales del TJUE tienen efectos vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional que plantea la cuestión prejudicial, que ha de atenerse al criterio del Tribunal comunitario y en su virtud aplicarlo para cerrar el razonamiento jurídico que permita la resolución final del asunto planteado.

La interpretación que concreta la sentencia del TJUE por la vía del artículo 256 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957)no tiene efectos de cosa juzgada sino de cosa interpretada por vía prejudicial pero de manera objetiva y abstracta.

Sus efectos son erga omnes y todo aplicador de la norma interpretada debe entenderla desde el criterio emitido por el TJUE, por lo que se erige en auténtica interpretación con fuerza obligatoria desde que la norma --en el caso de autos, la Directiva autorización-- entró en vigor. Todo lo cual no es ni más ni menos que expresión del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno. La doctrina expuesta ha sido desarrollada en la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (Asunto 106/77 ) en la que se señala que en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, hacer inaplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria a los mismos'.

No está de más recordar que el Derecho de la Unión Europea ostenta las cualidades de primacía, prevalencia y efecto directo -esta última según el tipo de norma y circunstancias de que se trate- lo que supone que el Derecho Español quedará desplazado y por tanto devendrá inaplicable si resulta contrario a aquél, lo que puede evidenciarse bien a través de las resoluciones del propio Tribunal de la Unión o bien, en los supuestos de la denominada doctrina del acto claro, cuando el propio órgano judicial español, actuando como juez comunitario, considere que la antinomia es evidente tanto para él como para cualquier otro aplicador jurídico de la Unión Europea, por lo tanto, directamente y sin necesidad de formalizar una cuestión prejudicial.

En este sentido son relevantes las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 26-2014 y 145-2012, y las del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015-recurso nº 46/2013 , 27 de enero de 2015-recurso nº 10711/2014 y 14 de mayo de 2012-recurso nº 7012/2009 .

Por lo tanto, en principio, como nos dice el TJUE la presencia ilegal en España ha de dar lugar exclusivamente al retorno y no a otro tipo de sanciones. Ahora bien, el TJUE igualmente reconoce que la Directiva excepciona de esa solución los supuestos previstos por los apartados 2 a 5 del art. 8.

Concretamente son importantes para el caso los supuestos previstos por los apartados 4 y 5 según los cuales el estado puede conceder en cualquier momento otorgar un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un permiso de residencia por razones humanitarias o de otro tipo e incluso el estado podrá no dictar una orden de expulsión del extranjero que se encuentre irregularmente en su territorio si pende un procedimiento de renovación del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

En el art. 57 de la LO 4-2000 encontramos los supuestos en los que el Legislador español transpone las excepciones a la expulsión que Directiva reconoce y a las que nos hemos referido. Descartada la relativa a la percepción de prestaciones ordenadas a la inserción social la única que pudiera resultar de interés para el caso es la prohibición de expulsar automáticamente a los residentes de larga duración sino que se debe ponderar previamente el tiempo de duración de la misma, la edad, los vínculos creados en España y los existentes en el estado de retorno, las consecuencias del retorno.

Para poder examinar el arraigo y las demás circunstancias es imprescindible que el interesado sea residente de larga duración, concepto jurídico descrito en el art. 32 de la LO 4-2000 y que exige su reconocimiento mediante resolución administrativa para la cual es necesaria la previa estancia legal en España durante al menos 5 años.

El recurso de Apelación resulta por ello desestimado.

3.2 De este modo quedaría resuelto el asunto si bien a más abundamiento cabe añadir otros factores, así, no consta documento de identidad alguno, ni pasaporte, se ignora la fecha y lugar de entrada en España o estados del Tratado de Shengen, no consta tampoco arraigo familiar o personal o económico ni actuación alguna tendente a regularizar su estancia..

Esta carencia de prueba es considerada por esta Sala como factor negativo a tener en cuenta. Así, en la Apelación 280-2013 decíamos:

' en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 -RJ 2007/2889); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 (LA LEY 170401/2007), 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 (LA LEY 61069/2007)); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 (LA LEY 170408/2007))); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 (LA LEY 165895/2007)); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec.2448/2004 (LA LEY 180135/2007)); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Estas pautas han de considerarse válidas y vigentes tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (LA LEY 21944/2009), de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000), tras la que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación; así, la nueva redacción del precepto plasma que ' podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad , en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción '.'

El criterio se ha mantenido también en las Apelaciones 280 y 757-2013, 504, 200 y 141-2014. Concretamente en la primera se recoge:

Tal doctrina tuvo continuidad en las SSTS de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 (LA LEY 6724/2007)), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 (LA LEY 20589/2007)), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 (LA LEY 79633/2007)), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 (LA LEY 93/2008)), S 27-5-2008, Rec. 5853/2004 (LA LEY 53426/2008), 28-11-2008, Rec. 9581/2003 (LA LEY 176181/2008).

En síntesis, dicha doctrina sostiene que circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 Rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 ( Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004 (LA LEY 170401/2007)-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 (LA LEY 61069/2007)-, 20 de abril de 2007 ( Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 Rec.788/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008m- Rec.5853/2004 (LA LEY 53426/2008)- y de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 (LA LEY 170408/2007)); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 (LA LEY 165895/2007)); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión'.'

3.3 Respecto de la ausencia de documentación de identidad la Sala tiene sentado el criterio que pasamos a exponer:

'En términos similares a los que las normas sobre documentación acreditativa de la identidad de los ciudadanos españoles disponen -LO 1/1992 de Seguridad Ciudadana, RD 1553/2005 sobre expedición del DNI y RD 896/2003 relativo a la expedición del pasaporte- en los Arts. 11 de la Ley Orgánica 1/1992 de Seguridad Ciudadana , 4 y 25 de la Ley Orgánica 4/2000 reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y arts. 4 , 6 , 20 , 21 y 205 a 2010 del RD 557/2011 dictado en desarrollo de la anterior podemos verificar que el pasaporte -o el título que se emita con tal finalidad en virtud de los distintos tratados o convenios internacionales- es el instrumento acreditativo de la identidad de la persona, se trata de un documentos que ha de portarse consigo y mostrarse cuando la autoridad o sus agentes lo requieran, y es el documento en el que se hacen constar formalmente las entradas y salidas del territorio español.

Es el documento de prueba de la identidad por excelencia y por ello ha de portarse y presentarse el original.

El actor no llevaba consigo documento de identificación personal alguno al ser detenido y va a ser después, en alegaciones, cuando aporta una mera copia sin demostrar razón alguna que impidiese hacerlo con el original.

Tales carencias dan lugar, junto con la impugnación de las copias por la demandada, a que surja la duda respecto del valor tanto de la propia copia como del original presentado en la vista además de que no consta el lugar ni la fecha de entrada en España.

No es medio de prueba en absoluto -como ya dijéramos en la Sentencia de la Apelación nº 26/2015 - el pasaporte presentado en la vista pues a la vista de la grabación del pleito ni se propuso como prueba propiamente dicha ni por tanto para su incorporación como tal al pleito ni, por lo tanto, fueron objeto de resolución judicial alguna. Lo único que hizo la parte actora fue decir que lo tenía, que estaba documentado por tanto más esto por si solo nada demuestra sobre su contenido ni sobre la veracidad de las fotocopias, impugnadas expresamente por la demandada.

Consecuentemente las únicas pruebas aportadas son, como documental, las referidas fotocopias, carentes por haber sido razonablemente impugnadas de valor probatorio.

En similares términos se ha pronunciado esta Sala en las apelaciones nº 133, 165 y 201-2014'.'

3.4 No demuestra tampoco el actor arraigo personal o económico alguno.

Con relación a esta circunstancia en la Apelación nº 160-2015, entre otras, hemos dicho cuanto sigue:

'En la Sentencia de 12 de mayo de 2008-recurso nº 7311-2004 nos dice el Tribunal Supremo que 'El concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos; Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

Aplicando todo este bagaje interpretativo al caso en estudio, el apelante carece de arraigo en España en el sentido de hallarse establecido aquí de forma estable con vínculos personales o económicos ( definición según la Real Academia ) pues ningún vínculo de esta naturaleza presenta.

En términos similares en la Apelación nº 194-2014 dijimos:

'En el caso de autos no consta, siquiera de forma indiciaria, y a los efectos cautelares que nos ocupan, la concurrencia de circunstancia de arraigo que permita apreciar, dada la ausencia de controversia sobre la carencia de título que habilite la residencia del recurrente en territorio nacional, una perturbación grave de los intereses particulares del recurrente, al no invocarse vínculos familiares, ni económicos o sociales, alegándose únicamente que el mismo viene residiendo en territorio nacional desde 2009, pero sin que se alegue se hubiera ostentado desde entonces, en algún momento, título que lo habilitase, y que tiene acceso a diversas prestaciones públicas (sanitarias, económicas, etc), pero no medios de vida propios (relaciones laborales por cuenta ajena o actividad profesional por cuenta propia), o se encontrase pendiente al tiempo de la incoación del expediente procedimiento alguno encaminado a regularizar su situación. En consecuencia no se aprecia situación alguna de arraigo que, al amparo de la reiterada jurisprudencia expuesta, justifique una medida como la interesada, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocando el Auto impugnado y declarando no haber lugar a la medida cautelar solicitada'.'

CUARTO .- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen a la parte apelante y no se dará recurso frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Ruperto CONTRA LA SENTENCIA Nº 265 DICTADA EL 15 DE NOVIEMBRE DE 2013 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE LOS DE VITORIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 169-2012 Y, EN CONSECUENCIA, LA CONFIRMAMOS.

LAS COSTAS PROCESALES DE LA APELACIÓN SE IMPONEN A LA PARTE APELANTE.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.