Sentencia Administrativo Nº 469/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 528/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2016/0002564

251658240

Recurso de Apelación 528/2016

Recurrente: D. Modesto

PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 469/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid, a 13 de octubre de 2016.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el recurso de apelación número 528/2016, que ha sido interpuesto por don Modesto , representado por la Procuradora doña María Lourdes Amasio Díaz y dirigido por la Letrado doña Rocío Iturralde del Busto, contra el auto dictado en fecha de 15 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 49/2016 de su registro.

Es parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid don Modesto interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 28 de diciembre de 2015 por la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 23 de septiembre de 2015, solicitando la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional y el mantenimiento de su autorización de residencia de larga duración durante la tramitación del proceso.

Mediante auto de 15 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo denegó la suspensión de la expulsión.

SEGUNDO.- Notificado el referido auto a las partes, don Modesto interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que formalizó su oposición.

TERCERO.- Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 11 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Modesto , nacional de Nigeria, ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 15 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 49/2016 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada el día 23 de septiembre de 2015 por la Delegación del Gobierno en Madrid, y confirmada en reposición el 28 de diciembre de 2015, en la que se decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 10 años, y la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuera titular, como autor de una infracción tipificada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenado en sentencia penal firme a pena privativa de libertad de duración superior al año.

La 'ratio decidendi' de la denegación de suspensión de la expulsión se encuentra en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto del auto impugnado, que son del siguiente tenor literal:

'Tercero.- Solicitado el certificado de antecedentes penales, el Registro Central de Penados y Rebeldes ha remitido el que figura a los folios 61 y siguientes, donde constan los siguientes:

Condenado en sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 7 de junio de 2004 , causa 2798/2004, ejecutoria 14/2006, a la pena de 4 meses de prisión por delito de estafa, y por delito de resistencia o desobediencia a Agentes de la Autoridad a la pena de 1 año de prisión.

Condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal n° 6 de Móstoles, de 29 de marzo de 2013 , causa 22/2013, ejecutoria 145/2013, a la pena de 4 meses de multa, por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal n° 2 de Alcalá de Henares, de fecha 9 de julio de 2013 , causa 49/2013, ejecutoria 372/2013, por delito de conducción sin permiso, a la pena de 12 meses de multa.

Condenado en sentencia de 16 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Móstoles, juicio rápido n° 84/2014 , ejecutoria n° 432/2014, la pena de 4 meses de multa, por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal n° 25 de Madrid, de fecha 8 de enero de 2015 , procedimiento abreviado n° 391/2014, a la pena de 18 meses de multa, por conducción sin permiso.

Cuarto.- Cierto es que el demandante tiene una hija nacida en Torrejón de Ardoz (Madrid) el día NUM000 de 2000 (folio 40 de esta pieza separada), pero además del amplio historial delictivo que evidencia un nulo respeto por las normas legales y de convivencia españolas, por lo que no procede la tutela cautelar solicitada'.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por don Modesto se acusa insuficiente motivación del auto impugnado e incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado el mismo sobre la medida cautelar positiva, también solicitada en la instancia, de mantenimiento y obtención de la autorización de residencia de larga duración, de la que el apelante era titular, con validez hasta el 18 de enero de 2016, y cuya extinción también se acordó en la resolución administrativa de 27 de septiembre de 2015, en aplicación del artículo 57.4 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Asimismo, se aduce como motivos de recurso la apariencia de buen derecho, basada en el defecto de motivación de las resoluciones dictadas por la Delegación del Gobierno en Madrid, que no han tenido en cuenta que la expulsión no es un efecto automático de la condena judicial firme a pena privativa de libertad superior al año, ni las circunstancias contempladas en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería en razón de la residencia de larga duración del recurrente en nuestro país, especialmente en lo que atañe a su arraigo social y a cualificado su familiar, así como a la protección jurídica de la familia y de su hija menor, de nacionalidad española.

Añade que en el supuesto concurren todas las circunstancias precisas para la adopción de las medidas cautelares solicitadas por cuanto que, junto a las anteriormente señaladas, también concurre el 'periculum in mora', sin que la concesión de la tutela cautelar comporte daño para el interés general.

La Administración apelada se ha opuesto al recurso en su escrito de impugnación al mismo.

TERCERO.- Aunque la motivación del auto recurrido es muy parca, en el mismo ha quedado patente que la razón esencial por la que se ha denegado la suspensión de la expulsión ha sido la mayor relevancia dada al historial delictivo respecto al fuerte arraigo familiar del recurrente, aún cuando sea padre de una menor de nacionalidad española y residente en nuestro país, por lo que, recordando que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones sobre las que se pronuncia la decisión judicial, y habida cuenta de que el apelante ha podido defenderse en esta instancia, no procede atribuir efectos invalidantes a una motivación tan breve.

En otro orden de cosas, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012 , con cita de su sentencia de 2 de febrero de 2010 , y de las del Tribunal Constitucional 170/2002 , 186/2002 , 6/2003 , 91/2003 , 114/2003 , 8/2004 y 95/2005 , entre muchas otras, el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre la decisión judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir, si bien no toda incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional por cuento que para ello se precisa que la cuestión irresuelta se haya suscitado en el momento procesal oportuno y que no pueda considerarse tácitamente desestimada mediante razonamientos que satisfagan las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Pues bien, pese a ser cierto que en el auto apelado no se ha efectuado pronunciamiento alguno sobre la concreta pretensión de medida cautelar positiva, dado que se ha denegado la suspensión de la expulsión, ha de considerarse implícitamente desestimada la petición relativa al mantenimiento de la autorización de residencia y trabajo de la que el apelante había sido titular, pues, en otro caso, se habría incurrido en pronunciamientos difícilmente compatibles entre sí.

CUARTO.- Para dar respuesta a las cuestiones suscitadas en este recurso se hace preciso recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el 'perículum in mora', es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para favorecer su concesión sino que, por el contrario, es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

QUINTO.- La Sala no considera procedente aplicar la doctrina del 'fumus bonis iuris' al caso de autos.

Es cierto que, en principio, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto es extensivo a la apariencia de buen derecho, y no podía ser de otra forma porque, dada la larga duración del proceso, el principio constitucional de tutela judicial en materia cautelar impone que en el control de la ejecutividad del acto impugnado, que se adelanta en el tiempo al control de fondo efectuado por la sentencia, se tenga en cuenta el fundamento de la propia ejecutividad derivada de la presunción de legalidad de aquél, porque la jurisprudencia considera que el principio de eficacia habría de ceder cuando dicha presunción se vea comprometida por una apariencia de buen derecho en la posición del recurrente no contestada seriamente por la Administración.

Sin embargo, consideramos que en el supuesto presente la concesión de las medidas cautelares interesadas no puede encontrar amparo en la doctrina del llamado 'fumus bonis iuris' porque los términos en que en este incidente se ha planteado la apariencia del buen derecho de la pretensión actora nos conducirían forzosamente a prejuzgar el fondo del asunto, lo que excede del estrecho marco de la citada doctrina porque, aunque la misma permite valorar, con carácter provisional y a los meros fines de la tutela cautelar, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida por la parte actora, se ha de tener en cuenta que no es posible adelantar a su amparo pronunciamientos de fondo, razón por la cual la jurisprudencia viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en supuestos muy concretos, tales como casos de nulidad de pleno derecho manifiesta, o de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de actos idénticos a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, supuestos entre los que no se encuentra el presente.

SEXTO.- Sin perjuicio de lo anterior, adelantamos ya que la apelación debe prosperar, aunque no por el motivo de recurso en que se afirma que la expulsión no constituye un efecto automático del tipo infractor descrito en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería : esta es una cuestión que interesa al fondo del asunto, y ha de ser en la sentencia donde se examine si la expulsión tiene ese carácter necesario e inmediato o si, por el contrario, depende de las circunstancias concurrentes en el caso, tales como la gravedad o el tipo del delito, el tiempo transcurrido desde que se cometió, los delitos que se hubiese ejecutado con posterioridad, el peligro potencial que representa el extranjero y las circunstancias de arraigo en nuestro país.

Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que es doctrina jurisprudencial pacífica en materia de suspensión de determinaciones administrativas que afecten a extranjeros que, existiendo arraigo en nuestro país, la adopción de las medidas cautelares resultaría procedente si, en caso contrario, se causaran perjuicios de imposible o de difícil reparación, lo que, ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene intereses familiares, sociales o económicos en nuestro país.

En estos casos, la ejecución de una orden de expulsión habría de producirle unos gravísimos perjuicios que en parte afectarían a su esfera personal, familiar, social o económica, circunstancias que, en principio, harían prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Se han de valorar, por tanto, los elementos probatorios que aparecen en la pieza incidental tramitada en la instancia por si justificaran tales perjuicios o, cuando menos, constituyeran indicios que pudieran servir a la Sala para valorar en qué medida sería procedente la suspensión cautelar de la expulsión por razón del arraigo del apelante en nuestro país, valoración que ha de realizarse a la luz de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , conforme a la cual, por no formularse una petición de justicia definitiva, en el ámbito cautelar no se exige una prueba plena de que la ejecución de la decisión administrativa le causaría al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación, siendo suficientes los meros indicios de la verosimilitud de las alegaciones fácticas.

Pues bien, los documentos aportados por el ahora apelante a la pieza de medidas cautelares, cuya autenticidad no ha sido discutida de contrario, cuando menos constituyen indicios de la verosimilitud de los hechos determinantes de su arraigo en España:

Se ha justificado que el apelante ha sido titular de una autorización de residencia de larga duración con tiempo de vigencia posterior a la orden de expulsión, y cuya extinción se encuentra implícita en la resolución sancionadora, a través de la referencia a las autorizaciones de que pudiera ser titular.

Y en propio auto apelado ha declarado que don Modesto 'tiene una hija nacida en Torrejón de Ardoz (Madrid) el día NUM000 de 2000', y así resulta de las copias de los documentos incorporadas a las actuaciones, cuya autenticidad no ha sido discutida de contrario, y que también justifican que la hija menor del apelante es de nacionalidad española y que vive con sus padres en el mismo domicilio.

Es está, por tanto, en presencia de un arraigo familiar muy cualificado, puesto que el apelante está fuertemente vinculado con nuestro país en virtud de su relación paterno-filial con una menor de edad de nacionalidad española, por lo que, en este caso, es máxima la relevancia del principio de protección a la familia y del principio de protección a los menores, que necesitan y dependen de sus padres.

Recuérdese al efecto la doctrina expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 , en la que se declaraba lo siguiente:

'La Sala de instancia se equivoca cuando dice que «estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil ». Pero las cosas no son así.

En la certificación de nacimiento del menor Desiderio consta una anotación marginal que dice literalmente así:

«En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo núm. NUM001 , tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)».

En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Desiderio . ( Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento).

La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.-La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.-El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.-La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

Idénticas a éstas son las circunstancias del presente caso: se ha justificado en autos que el apelante tiene una hija de nacionalidad española, pues es titular de un Documento Nacional de Identidad expedido por nuestro país, y que esa hija es menor de edad.

SÉPTIMO.- Consideramos que el fuerte arraigo del recurrente en España ha de prevalecer sobre sus condenas penales, por las siguientes razones:

Es de señalar que, según el certificado del Registro Central de Penados y el certificación del Secretario Judicial de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla obrantes en autos, en la transcripción que el auto apelado realiza de los antecedentes penales de don Modesto se ha incurrido en un error material, pues en la sentencia de 7 de junio de 2004 , dictada en la causa 2798/2004, ejecutoria 14/2006, no se le condenó a la pena de 4 meses de prisión por delito de estafa y a la pena de 1 año de prisión por delito de resistencia o desobediencia a Agentes de la Autoridad, sino a las penas de 4 años de prisión por delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso ideal con delito continuado de estafa, y a la pena de 1 año de prisión por delito de resistencia.

Ese es el único antecedente penal de don Modesto susceptible de fundamentar su expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, puestos que es la única pena privativa de libertad a que ha sido condenado, habiendo sido su duración superior al año.

Las otras cuatro condenas judiciales lo han sido por delitos contra la seguridad del tráfico, a otras tantas penas de multa. Y según la documentación aportada a este recurso, tres de ellas se abonaron en 2015, estando pendiente de pagarse el importe de la última en su integridad, al haberse concedido el pago fraccionado, aunque los plazos se están cumpliendo adecuadamente.

Pues bien, la Sala no dispone del texto de las sentencias en que se ha condenado al apelante, pero en la antedicha certificación del Secretario Judicial de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla consta que la causa 2798/2004 tenía origen en el Procedimiento Abreviado número 1/2003, del Juzgado de Instrucción número 20 de Sevilla, de donde puede inferirse que los hechos sancionados con pena privativa de libertad de duración superior al año ocurrieron hace más de 13 años.

Se ha certificado además que la sentencia dictada el día 7 de junio de 2004 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial ganó firmeza el día 13 de enero de 2013, en que se dictó sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolviendo recurso de casación, habiéndose extinguido las penas privativas de libertad, por cumplimiento de las mismas, el día 9 de diciembre de 2009, es decir, hace casi 7 años.

Y por último, se ha de recordar que don Modesto era titular de una autorización de residencia de larga duración vigente hasta el 18 de enero de 2016, cuya extinción se acordó en la resolución de 23 de septiembre de 2015 de la Delegación del Gobierno en Madrid: En estos casos cobran relevancia las circunstancias de arraigo, por cuanto que el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece una regla especial ordenando que, para ordenar la expulsión, hayan de considerarse, concretamente, el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, la edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, circunstancias que, por razones obvias, también habrán de tenerse en cuenta cuando se trate de medidas cautelares suspensivas.

La suspensión de la expulsión lleva consigo la concesión de la medida cautelar positiva de prorrogar la autorización de residencia de larga duración y trabajo de la que el apelante fue titular, lo cual no constituye otorgamiento anticipado de la tutela judicial que se solicita en el proceso principal, sino el mantenimiento del estatus jurídico previo del recurrente, que ha sido alterado por el acto administrativo que se impugna en la instancia.

A fin de que no resulte frustrada la finalidad legítima del recurso en el caso de que se dicte sentencia estimatoria, y de que no se produzcan perjuicios de imposible o de muy difícil reparación, que a bien seguro se causarían a don Modesto y a su familia si no se impide que permanezca en la irregularidad administrativa, consideramos que la medida cautelar ha de mantenerse en tanto que se dicte sentencia firme en los autos principales, a fin de que no se genere un riesgo de iniciación de expediente de expulsión ni de que el recurrente y su familia se encuentren en situación de exclusión social por falta de recursos económicos.

Así las cosas, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, consideramos aconsejable que ahora prevalezca, frente al interés general en ejecutar inmediatamente la decisión administrativa impugnada, el interés particular del recurrente en que se suspenda la ejecutividad de la expulsión y en que se prorrogue la autorización de residencia y trabajo de larga duración y trabajo, por lo que procede estimar el recurso de apelación sin que por ello se prejuzgue la cuestión litigiosa de fondo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Modesto contra el auto dictado en fecha de 15 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 49/2016 de su registro, el cual revocamos y en su lugar acordamos la suspensión de la expulsión ordenada en la resolución dictada el día 23 de septiembre de 2015 por la Delegación del Gobierno en Madrid, y confirmada en reposición mediante resolución de 28 de diciembre de 2015. Asimismo, otorgamos la medida cautelar positiva consistente en la prórroga de la autorización de residencia de larga duración y trabajo de la que ha sido titular hasta que el proceso principal se resuelva por sentencia firme, sin formular condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0528-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0528-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.