Sentencia Administrativo Nº 47/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 217/2009 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Ángel Acevedo Campos

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 30 de enero de 2013, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 217/2009, interpuesto por CONSTRUCCIONES DIQUE DEL ESTE S.A., representado/a por el Procurador de los Tribunales Doña Milagros Mandillo Blánquez y dirigido/a por el Abogado desconocido, habiendo sido parte como Administración demandada AUTORIDAD PORTURARIA y en su representación y defensa el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- presentados por la hoy recurrente sucesivos escritos ante la Autoridad Portuaria, siendo el último de fecha 8/6/2006, interesando la revisión de la concesión en su día otorgada y la consolidación de los derechos y obligaciones correspondiente así como otros acuerdos complementarios, la administración no dictó resolución expresa entendiendo la hoy recurrente que ha incumplido la obligación contenida en el art. 45.1 de la LRJ y PAC, interponiendo el presente recurso ante dicha pasividad.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase en la sentencia la procedencia de revisión y modificación de la concesión; la procedencia del cambio de ubicación de la misma; ampliación de su superficie; que no ha lugar al trámite de competencias de proyectos; la ampliación del plazo en 10 años; que se autorice la ejecución del dique de protección; que se tramite el proyecto de ejecución de la remodelación del muelle de enlace elaborado en el año 2002; que se otorgue la concesión sobre una parcela de 5.615 metros cuadrados; que se le indemnice en daños y perjuicios, subsidiariamente si la Sala no dicta dicha resolución que se ordene a la Autoridad Portuaria a dictar resolución sobre dichos extremos, con expresa condena en costas a la administración.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del recurso determinar la adecuación o no a derecho de la inactividad denunciada de la Autoridad Portuaria al no proceder al dictado de resolución expresa conforme al art. 45.1 de la LRJ y PAC en relación a los sucesivos escritos presentados por la hoy recurrente, siendo el último de fecha 8/6/2006, solicitando entre otras cuestiones la revisión de la concesión en su día otorgada.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

1º adecuación de la concesión administrativa al planeamiento y la nueva configuración.

2º ha de ser de aplicación los informes emitidos por la Abogacía del Estado en cuanto a modificación de ubicación; ampliación de la concesión; así como la prórroga del plazo. Tanto el de fecha 16/6/2008 obrante al folio 190 como el informe del Abogado General del Estado de 14/7/2008.

3º dado el estudio de oleaje es necesaria la construcción de un dique de protección, sin que sea oponible las dificultades en el reviro de los buques en la Terminal de La Candelaria dado que la concesión existente va a expirar y se trasladaran las operaciones a otra dársena.

4º el proyecto de ejecución de la remodelación del muelle de enlace no ha sido aprobado por la administración.

5º es de aplicación la jurisprudencia del TS sobre asunto maduro y motivación.

6º siendo evidentes los perjuicios causados procede la indemnización conforme al art. 114 d) de la Ley 48/2003 .

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

El recurso se interpone frente a la pasividad de la administración al resolver sobre la revisión de la concesión, por tanto no se plantea frente a la desestimación por silencio sino frente a la inactividad.

Se solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizado solicitando a la Sala se determine el contenido del acto administrativo de revisión de su concesión y la indemnización de daños y perjuicios.

Resultan de aplicación los Art. 29.1 , 31 y 32.1 y 2 de la LJCA , exigiendo que exista un acto, contrato o convenio administrativo de los que resulte la obligación de modo indubitada de la administración de efectuar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinada. Se constituye como elemento determinante de la prosperabilidad de la acción la existencia de tales actos, o contratos de los que con claridad resulta la obligación de la administración.

Resulta clarificadora la exposición de motivos de la LJCA al hablar del recurso frente a la inactividad de la administración, dado que el mismo tiene por objeto la obtención de una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos hincados de oficio donde no juega el silencio administrativo.

Por tanto no existe inactividad, en todo caso si se incumple lo establecido en el art. 42 de la Ley 30/1992 al no dar respuesta a las solicitudes presentadas hasta en nueve ocasiones.

Sin embargo no ha existido silencio dado que el concesionario conoce perfectamente la situación habiéndose reunido en numerosas ocasiones con la administración, informando hasta en nueve ocasiones de modo expreso que no podía procederse a dicha revisión.

No es de aplicación la doctrina del asunto maduro, lo que se evidencia del largo suplico de la demanda del recurrente.

La revisión de la concesión es discrecional así lo establece la ley al exigir, cuando la modificación es sustancial, tal como es el presente caos, confrontación del proyecto sobre el terreno y espacio de agua para determinar su adecuación y viabilidad, información publica; petición de informe a las autoridades urbanísticas, informe del director, conforme a los art., 114 , 113 y 110 de la Ley 48/2003 .

Ello hace que decaiga su petición de que la Sala dicte el contenido del acto administrativo al no ser de aplicación la doctrina aludida del asunto maduro, dado que supondría obviar todos esos trámites fijados legalmente, y en todo caso, debería emplazarse en el presente recurso a todas y cada una de las administraciones con competencias urbanísticas en la zona, y emplazar a los concesionarios, conforme al art. 47.

Es de aplicación el art. 71. 2 de la LJCA , al no poder determinar el contenido de los actos discrecionales, y desde luego es discrecional la revisión de la concesión.

No procede el resarcimiento, el interesado se remite a los informes de la Abogacía del Estado y al 114 de la Ley 48/2003, sin embargo el recurrente no se ha visto impedido a desarrollar dentro de los límites del planeamiento una cierta actividad. El perjuicio alegado está compensado por la revisión solicitada.

No se acredita daño alguno, tampoco se justifica dado que la Autoridad Portuaria no es competente en materia de planeamiento, en qué media le es imputable tales daños.

SEGUNDO: Si examinamos el escrito de interposición del presente recurso , el mismo se presenta frente a la conducta, contraria a derecho, de la administración, conforme al art. 45.1 de la LJCA por no resolver los sucesivos escritos presentados, suplicando se tuviera por interpuesto recurso frente a la 'pasividad de la autoridad Portuaria en resolver la solicitud de revisión de la concesión conferido por acuerdo del Consejo de Administración de la entidad de 16 de mayo de 1997, así como de la consolidación de los derechos y obligaciones correspondientes y la adopción de los otros acuerdos complementarios'.

En el escrito de demanda se suplica se dicte por esta Sala acuerdo con el contenido que se solicita dado el incumplimiento de la administración de su obligación de resolver las solicitud presentadas y subsidiariamente para el caso de que 'el Tribunal no accediera a dictar las resoluciones solicitadas' se 'ordene a la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife que dicte una resolución por la que mediante decisión administrativa, fundada en derecho y resultante de sus propios actos y de los informes obrantes .. Disponga', señalando a continuación los puntos sobre los que solicita se pronuncie.

De modo que aparece de forma evidente que el recurso se ha interpuesto frente a una inactividad y no frente a una desestimación por silencio administrativo, acudiendo a la vía prevista en el artículo 29.1 cuando señala que '1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración', el art. 31.2 conforme al cual '2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda 'y el art. 32 al señalar en su número 1 que '1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas

TERCERO: Como se deduce inequívocamente del precepto reseñado, para recurrir la inactividad de la Administración, una determinada y concreta que surja directamente de una disposición general, contrato o convenio, es preciso, en primer lugar, que quien tuviera derecho a la prestación, en definitiva el interesado, reclame de la Administración la pertinente prestación concreta, y si ésta no la lleva a efectivo cumplimiento en un plazo de tres meses, o en el mismo plazo no llega a un acuerdo con los interesados, éstos podrán acudir al recurso contencioso-administrativo en demanda del concreto cumplimiento de la prestación.

Sin que pueda considerarse como sinónimo de falta de respuesta a cualquier solicitud que formulen los administrados, sino que sólo existirá inactividad en aquellos supuestos en los que la Administración esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo.

'La denominada doctrinalmente 'inactividad material' como eventual objeto del recurso contencioso-administrativo, permite reclamar a la Administración el cumplimiento de una obligación que le corresponde como consecuencia de una disposición que no precisa de actos de aplicación singular, o de un acto, contrato o convenio administrativo ( arts. 29,1 , 32,1 y 136 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa,). Resumidamente, puede decirse que la aplicación del art. 29,1 LJ requiere: 1. la reclamación a la Administración para que, en el plazo de tres meses, dé cumplimiento a lo solicitado; 2. que exista una disposición general que no precise actos de aplicación, o un acto, contrato o convenio administrativo que impongan a la Administración la obligación de realizar una prestación concreta; 3. que esa prestación concreta tenga como beneficiario a una o varias personas determinadas; y 4. que el cumplimiento de la obligación sea reclamado precisamente por esas personas determinadas que tengan derecho a la misma -- por todas, SSTS de 18 noviembre 2008 y 20 junio 2005 --.

Otro supuesto de inactividad es la inejecución de actos firmes, regulado en el art. 29.2 LJCA . Las acciones de los números 1 y 2 del art. 29, aun teniendo la misma sede sistemática y partiendo de una misma falta de acción positiva por parte de la Administración, son distintas, ya que aquí no resultan exigibles los mismos requisitos que para la inactividad material -- STS de 23 abril 2008 --. '

'Si bien en estos casos de acción pública se ha empleado usualmente la expresión 'inactividad ' para referirse a la pasividad de la Administración ante una denuncia, no se utiliza este término en el sentido técnico a que se refiere el artículo 29 de la LJ , siendo preferible en estos casos de 'pasividad' hablar de 'desestimación presunta' o, siquiera por las dificultades apuntadas anteriormente, de 'desestimación tácita'.Dicho de otro modo: frente a la denuncia formulada en el ejercicio de esta acción pública surge la obligación administrativa de responder (aún mediante un pronunciamiento de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 ). Si no se da respuesta alguna nace la posibilidad de impugnar la desestimación que tal falta de respuesta conlleva. Si, por el contrario, existe alguna respuesta administrativa, no podrá prescindirse en el recurso contencioso-administrativo de la misma, sino que habrá de ser expresamente identificada y criticada, por exigirlo así no ya el carácter revisor de esta jurisdicción sino la necesidad de satisfacer la propia acción pública confrontando lo actuado con la normativa urbanística. '

El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2008 señala en relación al art. 29.1 de la LJCA '.no tiene encaje jurídico en dicho precepto procesal, en cuanto que no se corresponde con el ejercicio de una acción prestacional dirigida a que la Administración dé cumplimiento a una prestación material concreta, determinada y debida, sino con una acción cuyo objeto es superar un estado antijurídico causado por la falta de adopción de un acuerdo que resuelva de forma eficiente el conflicto interadministrativo surgido entre la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en materia de coordinación de concesiones de servicio público de transporte de viajeros, cuyo adecuado planteamiento procesal exige la intervención de las empresas concesionarias afectadas.

En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, considera que la Sala de instancia no podía estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con el amparo procesal del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , contra la supuesta inactividad . en no adoptar las medidas de coordinación y armonización de los tráficos urbanos e interurbanos coincidentes, porque no se da el supuesto previsto en la citada disposición legal, que establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se encuentra delimitado a aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye los procedimientos iniciados a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio administrativo.'

Y continua señalando que 'la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

'Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos.

El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo.

De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas.

Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el 'quando' de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla.

De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.

El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.

La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), señaló que:

'Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.

Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración'.

Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 (RC 1698/2006 ), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas:

'A tenor del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 , para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.'

Como declaramos en sentencia de 18 de febrero de 2005 , '.De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.

El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.

La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración.

Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.

Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.

Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 ,'para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general'.'.

Examinada desde dicha perspectiva la solicitud efectuada por el recurrente, se comprueba que insta a la administración al dictado de un acto, cuyo contenido es solicitado por la recurrente en relación a la revisión de la concesión efectuando modificaciones sustanciales de la concedida, al que no viene obligada la administración en los términos establecidos en el art. 29.1 de la LJCA , encontrándonos, en realidad, ante lo que es una desestimación presunta de su petición, lo que obliga a concluir que el cauce elegido por el recurrente no es el adecuado para la satisfacción de sus pretensiones.

Sin que por otra parte se haya efectuado alegación alguno frente a dicha desestimación por silencio administrativo, salvo la afirmación de que dicha revisión procede.

CUARTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto contra la inactividad de la autoridad portuaria.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

NOTIFICACIÓN Y DEPÓSITO CASACIÓN

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito y en el plazo de diez días hábiles, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección abierta en la entidad bancaria BANESTO, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.