Sentencia Administrativo Nº 47/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 416/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. HERIBERTO ASENSIO CANTISAN

D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCIA

D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

En Sevilla, a 14 de enero de 2015.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación registrado con número 416/2014 interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, MINISTERIO DEL INTERIOR, contra el auto de 2 de julio de 2014 dictado en la P.M.C. nº 174.1/14 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Sevilla, que acordó no suspender cautelarmente la resolución del Director General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS (Servicio Andaluz de Salud) de 4 de marzo de 2014. Ha sido ponente el Magistrado D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante interpuso recurso de apelación contra el auto referido, y previo traslado al Abogado del Estado, se elevó el asunto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, donde el día 7 de enero de 2014 tuvo lugar la deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Administración del Estado se solicitó al amparo del artículo 129 de la Ley 29/1998 , reguladora del orden jurisdiccional contencioso-administrativo la suspensión de la resolución del Director General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS (Servicio Andaluz de Salud) de 4 de marzo de 2014 que no atendió el requerimiento efectuado por el Subsecretario de Interior (fecha: 14 de febrero de 2014) a la Consejería de Salud de acuerdo con el protocolo de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

SEGUNDO.- No disentimos de cómo aprecia el Juzgador la cuestión planteada, que se basa en la inexistencia de un riesgo para la salud de los internos derivado de la contestación en este sentido de la Junta de Andalucía, poniendo de relieve que --- según los documentos aportados --- la Administración andaluza ha transmitido a los hospitales del Sistema Sanitario Público de Andalucía para que facilite a los internos esta medicación siempre que haya sido prescrita por sus facultativos especialistas. De tal forma que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto,--- artículo 130 LJCA ---se deniega la medida cautelar al entender que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Dicho de otro modo, y como resume el Abogado del Estado: la medida no se adopta porque no es necesaria y no es necesaria porque ningún interno a quien le haya sido prescrita la triple terapia va a dejar de recibirla en los hospitales de la demandada, que ha dado instrucciones para ello, luego no existe el periculum in mora o peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se pretende tutelar judicialmente derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo. No podemos entrar a analizar si, como dice el Abogado del Estado, este pronunciamiento judicial presupone la aceptación por la Administración andaluza de que la dispensación de la triple terapia va a hacerse en sus hospitales y de que esta aceptación deja sin objeto el pleito principal en lo que se pretende es precisamente eso, que la demandada asume que le compete dispensar la triple terapia a los reclusos internos, dispensación solo posible en el ámbito de sus hospitales.

En realidad, lo que alega la Administración sanitaria es que, no obstante garantizar que ningún recluso quede privado de la asistencia debida, el reparto competencial en materia de sanidad penitenciaria no le obliga a asumir determinadas prestaciones a los enfermos como carga propia, por lo que se asume sin perjuicio de la traslación de su coste económico.

De este modo, la Administración demandada traslada la cuestión al terreno del 'fumus' o apariencia de buen derecho de la pretensión del recurrente, necesario igualmente para obtener la medida cautelar positiva solicitada, y sobre la que la Juez 'a quo' se pronuncia considerando que pertenece al fondo del asunto, pero que, en ningún caso se advierte aquí una causa de nulidad de pleno derecho ostensible, patente y evidente.

TERCERO.- Hubiera bastado el examen de la apariencia de buen derecho de la pretensión de la Administración del Estado para denegar la medida cautelar interesada, que es claro excede de la simple petición de suspensión para convertirse en una medida cautelar positiva.

Es cierto que la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite la adopción de medidas cautelares positivas incluso respecto a un acto de contenido negativo como el que aquí nos ocupa. Ahora bien, su admisibilidad incondicionada choca con la propia estructura del sistema cautelar, que no es posible convertir en un instrumento para obtener anticipadamente una sentencia favorable, transformando, además, al órgano judicial en un sustituto de la Administración activa, de tal forma que, como hemos dicho reiteradamente, del mismo modo que el pleito no debe convertirse en daño parta quien en principio parece tener razón, la justicia cautelar no debe convertirse en ventaja para quien ninguna razón ofrece de su derecho.

En el terreno de las hipótesis, cabría admitir medidas cautelares positivas que supongan la aplicación automática de una norma positiva favorable al recurrente que ve de este modo superada la resistencia de la Administración a su aplicación inicial. Pero en este caso, de los términos del requerimiento formulado no resulta una obligación clara, precisa y amparada legalmente que permita la imposición cautelar de un mandato a la Administración autonómica, siquiera con la provisonalidad propia de la justicia cautelar. Es más, un análisis somero detecta bien cierta confusión legal del Ministerio del Interior a la hora de delimitar el ámbito competencial de cada Administración en función del uso legalmente establecido de los medicamentos. En efecto, por un lado requiere a fin de que se procediese a dispensar a los internos penitenciarios la triple terapia para la hepatitis C, en régimen de tratamiento de uso hospitalario, puntualizando que se refiere a los reclusos a los que la referida terapia les sea prescrita por los servicios sanitarios de la Junta de Andalucía, y por otro cita expresamente el artículo 209 del Reglamento Penitenciario , aprobado por Real Decreto 190/1996, en el que se dispone que las prestaciones farmacéuticas se harán efectivas por la Administración penitenciaria, salvo en lo relativo a medicamentos de uso hospitalario y productos farmacéuticos no comercializados en España.

Por el artículo 24.3 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre , por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente sabemos que son medicamentos de uso hospitalario aquellos sometidos a prescripción restringida que exigen particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de atención a la salud, los cuales a causa de sus características farmacológicas o por su novedad, o por motivos de salud pública, se reserven para tratamientos que solo pueden utilizarse o seguirse en medio hospitalario o centros asistenciales autorizados.

Y por medicamentos de diagnóstico hospitalario o de especial control médico, se entiende, respectivamente, aquellos que se utilicen en el tratamiento de enfermedades que deban ser diagnosticadas en medio hospitalario, o en establecimientos que dispongan de medios de diagnóstico adecuados o por determinados médicos especialistas, aunque la administración y seguimiento pueda realizarse fuera del hospital o los que estén destinados a pacientes ambulatorios, pero cuya utilización pueda producir reacciones adversas muy graves, lo que requerirá, en su caso, prescripción por determinados médicos especialistas y una vigilancia especial durante el tratamiento.

Siendo así, si el Ministerio del Interior se está refiriendo a la administración de medicamentos de uso hospitalario en sentido propio, no existe, como hemos visto, una negativa expresa de la Junta de Andalucía a suministrarlos.

Y si como se deduce de la documentación presentada, se está refiriendo en realidad a tratamientos en régimen ambulatorio, con asistencia al paciente en consultas externas, con el médico de prisiones como médico atención primaria o de cabecera (vid informe Director UG Médico Quirúrgica de Enfermedades Digestivas del Hospital de Valme, en que aclara cómo son tratados los internos aquejados de hepatitis C), donde no cabe hablar, en sentido legal, de medicamentos de uso hospitalario, por lo que, prima facie, la obligación de dispensa corresponde a la Administración penitenciaria.

Pero lo que importa, a los efectos que aquí se discuten, es que el requerimiento formulado, adolece de la falta de precisión y determinación suficiente para ser atendido cautelarmente, en la medida en que, como acabamos de ver, no acierta a concretar el régimen de dispensación al que en realidad se refiere, puesto que todo indica que considera como de uso hospitalario medicamentos que no se someten a este régimen de prescripción. Por esta misma razón no es correcta la afirmación del SAS de que la administración de medicamentos fuera régimen hospitalización se hace independientemente de que los medicamentos se clasifiquen como de uso hospitalario como sucede con retrovirales propios del tratamiento del VIH, aunque carezca de trascendencia.

Mas lo que importa es que un análisis superficial de la cuestión planteada, sin prejuzgar el fondo del asunto, no ampara una pretensión cautelar atendible sólo en los casos en que inicialmente media una obligación clara y precisa y no legalmente no dudosa.

CUARTO. - Los razonamientos anteriores conducen a la desestimación de la apelación interpuesta, con imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, MINISTERIO DEL INTERIOR CONTRA EL AUTO DE 2 DE JULIO DE 2014 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº CATORCE DE SEVILLA .

CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN APELANTE.

A su tiempo, con certificación de ésta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos