Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 47/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 148/2020 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000047/2021

En Santander, a 18 de febrero de 2021.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 148/2020 sobre responsabilidad patrimonial, en el que actúa como demandante don Jose Augusto, representado y defendido por el letrado Sr. Román Rojo siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representado y asistido por la Letrada de los Servicios Jurídicos como codemandado, la entidad IMEM ASCENSORES SL, representada por el Procurador Sr. Martínez Muriedas y defendida por el Letrado Sr. González Saiz, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El letrado Sr. Román Rojo presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas, Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de Cantabria de 14-1-2020 que desestima al reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por medio se dio traslado a los demandados, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 16 de febrero.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y de los demandados. Cada parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 9192,19 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental, testificales y periciales judiciales. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre la resolución del gobierno al entender que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas el 5-4-2017 durante el descanso entre clases que se impartían en el edificio de la Lonja de Santoña, propiedad del Gobierno al cerrarse repentinamente el ascensor sobre su pierna. Solicita una indemnización por: 40 días impeditivos a razón e 52,13 euros día; 149 no impeditivos a razón e 30,08 euros día; 2625,07 euros por secuelas.

Frente a dicha pretensión se alza el Gobierno alegando que la reclamación sí se ha estimado, pero declarando la responsabilidad de la empresa contratista conforme al art. 214 TRLCSP. Es decir, sí hubo un fallo del ascensor, pero conforme a la ley es imputable al contratista. No existe título frente a la administración por culpa in vigilando. Respecto de la valoración de las secuelas según baremo, atendiendo a que son 2 puntos y la edad, se valorarían en 1702,93 euros. Por ello, la resolución exonerando a la administración y declarando la responsabilidad del contratista por importe de 8300,13 euros es correcta.

La codemandada se persona sosteniendo que no es responsable del daño. Niega el hecho y lo imputa a la acción imprudente del mismo actor que para abrir la puerta a otro usuario, en vez de usar el botón metió el pie entre las dos hojas. El ascensor está vigilado y mantenido y es imposible que fallaran los mecanismos tal y como se dice. Impugnan igualmente la cuantía. Además, la administración sería la responsable del daño.

SEGUNDO.-El art. 106.2CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4LOPJ y 2 e) LJ, se desarrolla en las Leyes 39 y 40/2015, de forma sustancialmente idéntica al régimen de los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: ' en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998, que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.'

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-Para poder resolver las pretensiones de la demanda, es necesario aclarar su objeto, así como el del recurso ahora suscitado.

En el presente caso, se recurre la resolución que excluye la responsabilidad de la administración y declara la de la contratista, empresa encargada del mantenimiento del ascensor y codemandada en este pleito.

Frente a esta resolución, el actor tenía tres opciones: reaccionar, bien en vía contenciosa, demandando solo al Gobierno, como ha hecho; bien al Gobierno y al concesionario; o bien, bien aceptar la resolución y acudir a la vía civil contra el concesionario, en exclusiva.

Ello, porque en contra de lo que parece entender el actor, su reclamación no ha sido desestimada. Se ha estimado peros e declara la responsabilidad del contratista y no de la administración. Esto, lleva al problema del suplico de la demanda y lo pretendido, aclarado en la vista. El actor solo pide anular la desestimación, es decir, el primer pronunciamiento de la resolución porque no cabe entender que quiere dejar sin efecto la declaración de responsabilidad el contratista, que le beneficia. Se opta, por tanto, por la primera opción, pretendiendo, evidentemente, la revocación parcial del acto en cuanto declara la exclusión de responsabilidad de la administración y la condena solidaria de ambos demandados. Sin embargo, el otro pronunciamiento, no ha sido recurrido por nadie, actor ni contratista, y deviene firme por lo que, en relación a esta acción contra el Gobierno, se ha de analizar si, además de responder el contratista, responde, a su vez, la administración. También ha de decirse no consta que el contratista haya recurrido la resolución en el pronunciamiento que le afecta y pedido la acumulación al presente proceso, cosa que podría haber hecho de estar en plazo del art. 46 LJ.

En definitiva, se ejercitan una sola acción, contra la administración, pero no se dirige la pretensión contra el contratista. Esto impide, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, art. 33 LJ, pronunciarse sobre si se condena o no a la empresa a pagar. Pero del mismo modo y por el mismo principio, la empresa no puede convertir este pleito en lo que no es. Si no estaba conforme con el pronunciamiento que la declara responsable, debía recurrirlo. Al no hacerlo deviene consentido y firme y por ello, en la relación interna contractual, en la que la administración en virtud de las potestades exorbitantes contractuales que reconoce la LCSP resuelve el régimen de imputación, se decide de modo firme que el daño es imputable a un defecto de ejecución, no a una orden administrativa o defecto de proyecto. Esto, aquí, es indiscutible. La posición de un codemandado solo puede ser la propia de todo demandado, o allanarse o pedir la desestimación de la demanda pero no la anulación de un acto administrativo desfavorable. Esto, solo es propio de la legitimación de un demandante. Y menos, como parece, que se estime la demanda frente a la administración que es lo que ha defendido en este asunto.

Ahora bien, esta responsabilidad declara del contratista no supone sin más la desestimación de la demanda, pues puede existir otro título de imputación para el Gobierno, que parece fundarse en la mera titularidad del bien inmueble donde se ubicaba el ascensor y su deber de mantenimiento y vigilancia. Pero se insiste, aun si se estimara la demanda, el pronunciamiento contra la contratista no se anularía en este fallo, sencillamente, porque nadie lo ha recurrido.

Pues bien, la resolución administrativa exonera a la administración pero estima la existencia de un daño, relación causal con el funcionamiento del ascensor, imputación al contratista y valora y estima en parte la reclamación. En esa resolución se analizan las pruebas del expediente, en concreto la versión el actor de que al intentar que no se cerrara la puerta del ascensor, en cuyo interior ya estaba, para permitir el paso a otra persona, metió el pie entre las hojas. Sin embargo, las hojas no cedieron, atraparon el pie y el ascensor comenzó la ascensión dando trompicones. Esta versión se pone en duda por IMEM, al alegar que si bien es cierto que el día 11 se comprueba que falla la célula fotoeléctrica, eso no es motivo del alegado fallo y es imposible que con las puertas abiertas el ascensor suba. Y añade que no era necesario meter el pie, bastando con haber apretado el botón de apertura. Tras practicar prueba testifical y documental y estima probado el hecho, el atrapamiento, en virtud de la testifical y los informes de lesiones junto al informe del Ingeniero coordinador de gestión portuaria de 20-8-2018, donde se da cuenta del fallo en la célula del ascensor. Y el daño es imputable a un problema de mantenimiento conforme al contrato menor de servicios de mantenimiento de ascensores para 2017, con obligación de mantenimiento del 22-3-2017 al 22-1-2018. Se estima así la reclamación imputando la responsabilidad al contratista conforme al art. 214 TRLCSP. No obstante, en cuanto a la valoración, las secuelas, se toma el informe pericial de parte de la Dra. Virtudes que fija 2 puntos, pero según baremo se estiman 1702,93 euros.

Es decir, es una resolución expresa, que resuelve la reclamación en el seno del contrato, con indicación expresa del contratista que ha intervenido en el EA.

En el acto del juicio estos hechos no son negados por el actor. Curiosamente quien se opone es quien no ha recurrido la resolución, la contratista. Así, la testifical coincidente tanto en vía administrativa como judicial, pone de manifiesto el atrapamiento, por lo que, fuera o no la causa la fotocélula, es evidente que el ascensor falló. Realmente la postura de la codemandada no ha consistido en explicar el hecho visto por el testigo sino solo intentar desacreditar que la causa fuera la célula y con ello la versión del actor y de ese testigo. Es decir, se trata más de crear una duda que de explicar el hecho. Realmente, la causa concreta es irrelevante por cuanto, aun admitiendo que es una imprudencia del actor meter el pie entre las hojas, esto no rompería el nexo causal, porque necesariamente algo fallo en el aparato. Esa culpa concurrente solo serviría para moderar la indemnización fijada. Pero, además, esta versión del actor coincide con el parte de Urgencias, ese día, que acredita las inmediatas lesiones en el pie y en el cual ya se indicaba la versión actora, el atrapamiento.

Esta versión se contradice por el testigo de IMEM, empelado suyo encargado del mantenimiento, que no goza de la misma imparcialidad que el otro testigo presencial y por la pericial judicial técnica. Lo cierto es que esta pericial no explica lo que la testigo vio ese día. La testigo manifestó que el pie estaba atrapado y que la caja daba tirones bruscos verticales, pero no que el ascensor subiera, obviamente. Tras un lapso temporal se soltó el pie.

Por sí solo, la pericial practicada y la testifical del empleado no restan credibilidad a la testigo, respecto de la cual no se ha acreditado vínculo alguno con el actor, ni que se conocieran ni interés en la causa ni motivos para cometer lo que sería una falsedad.

En todo caso, es evidente que hubo un fallo, aun cuando no se acredite el por qué y, en todo caso, la administración ya ha resuelto que ese fallo es imputable al contratista y esto es firme.

QUINTO.-Efectivamente, respecto de la posible responsabilidad de un tercero contratista o concesionario, es constante la doctrina y jurisprudencia al señalar que, al no integrarse el concesionario y el contratista en el concepto de organización de la Administración, no cabe apreciar título de imputación, salvo que la actuación concreta proceda de obligaciones expresamente impuestas u órdenes impartidas. Es decir, aún tratándose de un contrato administrativo y corresponder a la Administración resolver (como ha sido el caso) sobre la procedencia de la reclamación ( art. 123 LEF, Dictamen del Consejo de Estado de 13-7-1967), la responsabilidad por el daño ha de imputarse al concesionario o al contratista en virtud de lo establecido en el art. 121.2 LEF y art. 214 RDLegis 3/2011 que sustituye al anterior art. 198.2LCSP, salvo que proceda de una cláusula impuesta por la Administración a los anteriores y que sea de ineludible cumplimiento para éste.

En este sentido, la STS de 12-2-2000 y también la STSJ de Cantabria de 12-7-2010 . Es por ello que, en el análisis de la materia ha de partirse del citado art. 214 RDLegis 3/2011 conforme al cual, '1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.'

Igualmente, es doctrina constante la que establece que frente a una reclamación de responsabilidad extramatrimonial por funcionamiento de un servicio concedido o contratado, la Administración debe proceder a resolver señalando al sujeto que entiende responsable para permitir así, al perjudicado, ejercitar sus acciones oportunamente. En caso de no hacerlo, la Administración no puede luego ampararse en la existencia de un tercero responsable. Así, la STSJ de Cantabria de 12-7- 2010, citando la STS de 9-5-1995 ,entre otras muchas, señala que ''la Administración ante quien se dirige la reclamación, debe pronunciarse, en primer término, por la procedencia de la indemnización, según se derive o no del servicio público concedido la lesión sufrida por el particular, y, caso de estimar procedente aquélla, optar entre hacerse cargo de su pago o imponer tal obligación al concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración que está obligada a dar al concesionario traslado de la reclamación por quince días para que, previamente a dictarse resolución, exponga lo que a su derecho convenga y aporte cuantos medios de prueba estime necesarios (artículo 137 b) de dicho Reglamento) crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos por el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario ; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980'.

Igualmente, la STSJ de Cantabria de 06 de Julio del 2012 establece que ' Desde el punto de vista procedimental se comprueba que todas las acciones de responsabilidad deben dirigirse contra la Administración. La Administración decidirá sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre el obligado al pago, siendo su resolución fiscalizable, tanto por el particular como por el concesionario, en vía contencioso-administrativa, esto es, la Administración desempeñaba una especie de papel arbitral, resolviendo con carácter previo e ineludible acerca de la imputación de la responsabilidad en el caso concreto... Siendo la hipótesis normal, para este tipo de supuestos, que el recurso se interponga por la empresa contratista para defender su ausencia de responsabilidad, procede determinar el alcance de la pretensión en el supuesto de que el recurrente sea el perjudicado. A juicio de esta sala, en tales supuestos, la pretensión sólo puede versar acerca de la concurrencia o no de los supuestos de excepción que determinan la exigencia de responsabilidad a la Administración y en tal caso, cuando tales supuestos concurran, establecer la existencia de los demás requisitos exigidos para el éxito de la acción de responsabilidad y la determinación del 'quantum' indemnizatorio. Para el supuesto de que la resolución impugnada se repute ajustada a derecho por inexistencia de responsabilidad de la Administración, deberá el recurrente acudir frente al contratista ante la jurisdicción ordinaria, la cual debería quedar vinculada por el pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa, máxime en supuesto, como el presente, en el que tanto la dirección técnica como el contratista se aquietaron a la resolución administrativa... Siendo esto así, en el presente caso, el recurrente no sólo no impugna la conclusión de la resolución administrativa, la responsabilidad del contratista y de la dirección técnica sino que, antes al contrario, parece ratificarla, si bien entiende, con criterio que hemos tratado de refutar que la Administración responde incluso en el supuesto de que el daño haya sido provocado por la acción exclusiva del contratista... Como expone la sentencia del TSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2007:

'La doctrina del Tribunal Supremo sobre las cuestiones como la que hoy nos ocupa, según la cual, ya nos hallemos ante supuestos de actuación de concesionarios de servicios públicos, o trátese de una competencia ejercida con el auxilio de contratista, lo fundamental es que la parte actora ejerció una reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración, por lo que los citados arts. 121 de la LEF y 128 del RSCL, así como el 134 del RGC, así como el art. 98 de la Ley 13/95 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas y el art 97 del texto refundido de dicha ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, deben interpretarse a la luz de las nuevas concepciones jurisprudenciales del instituto de la responsabilidad patrimonial, que alcanzó consagración constitucional ( art. 106.2CE ). En este precepto se establece una garantía de indemnidad para los particulares por toda lesión 'siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Esa garantía no debe verse matizada o limitada en los casos que, como el que nos ocupa, la Administración ejerce sus competencias -supuestamente- en forma indirecta, a través de un agente contratista o de un concesionario. Desde esta perspectiva han de interpretarse los artículos aludidos, que disciplinan las cuotas de responsabilidad de las partes de un contrato administrativo por los daños causados a terceros lo que afecta al ámbito de sus internas relaciones, pero no a la garantía de indemnidad que la Administración ha de ofrecer a los administrados en el desarrollo de sus competencias. Así se deduce de las STS de 20-10-1987 , 19-5-1987 , 18-12-1. 995 o 23-2-1995 en relación a los contratistas, y de la STS de 9-5-1989 , sobre un supuesto de actuación de concesionario, argumentando que, si bien la Administración no gestiona, esto lo hace el concesionario, no queda al margen de aquella actuación, sino que sigue siendo responsable de esta situación de riesgo que ha creado sin perjuicio, claro está de repetir contra el concesionario, cuando corresponda, y que los citados preceptos han de ser interpretados como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto, tesis que mantienen también las sentencias entre otras, de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995 y de 30 de abril de 2001 .

El art. 98 citado de la LCAP regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en los Arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la sentencia de 16-11-2000 .'

La precedente doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al caso que nos ocupa en la medida en que la Administración ha desestimado su responsabilidad patrimonial en vía administrativa y la ha imputado al concesionario Depuram SA pero sin pronunciarse sobre su valoración y cuantía, debemos concluir que la Administración ha incumplido su obligación arbitral de depurar la responsabilidad del contratista y de determinar la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios reclamados a cuyo pago ha resultado condenado el concesionario; por esta razón, la Administración demandada ha de ser condenada junto con el concesionario Depuram SA al pago de la cantidad reclamada por la demandante con los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa toda vez que su importe no ha sido impugnado por la Administración.

Así dice la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 2 de diciembre de 2009 que 'sería aplicable la doctrina jurisprudencial según la cual el art. 98 de la LCAP regula un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en arbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en los Arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 , aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la sentencia de 16-11 -2000'.

Es decir, que la omisión de no declarar quién debe responder de los daños, y su cuantía, constituyen motivo suficiente para atribuir la responsabilidad por daños a la propia Administración. ( STS 7-4-01 , STJA 22-11-04 , 1-6-06 y 22-6-06 ). Y ello porque la resolución que dicte la Administración asumiendo o no la responsabilidad, es susceptible de recurso en vía contencioso-administrativa, tanto por el perjudicado, como por la empresa contratista. Lo que lleva a considerar, que cuando la Administración demandada incumple lo dispuesto y no da a conocer al perjudicado si de los daños por él sufridos debe de responder la propia Administración, o bien el contratista (o concesionario), a tenor del art. 98.3 citado (97.3 del texto refundido), la Administración no puede exonerarse de responsabilidad imputando a éste último la autoría y el resarcimiento de los daños causados ( STSJ de Andalucía, Sala de lo contencioso administrativo (Sevilla) de 10 de enero de 2008 ). El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 30 de noviembre de 2010 mantiene esta doctrina y la consejería no ha cumplido con lo previsto en el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, ahora art. 198 de la LCSP'.

SEXTO.-En el presente caso, se ha resuelto expresamente indicando quién es el responsable del daño y de la prueba aportada por la misma actora, resulta que el hecho solo puede ser imputado al contratista al ser un defecto de ejecución del contrato, y no derivado de proyecto o de orden directa, lo que lleva a la exclusión de la administración, confirmando su resolución expresa en aplicación del art. 214 TRLCSP, que fija un régimen legal de reparto de responsabilidades e imputación de las mismas, que no cabe obviar.

En este punto, no se acredita otro título de imputación a la administración. El actor pretende que quien debe responder es la administración contratante y luego repetir pero como se ha indicado, este no es el régimen legal. El contrato menor impone a la empresa el deber de mantenimiento y de conservación, así como interrumpir su funcionamiento en caso de avería (cláusula 5). La administración está obligada al mantenimiento del ascensor, lo que se concreta en el deber de contratar una empresa especializada, lo que ha hecho en este caso. Y debe impedir el uso cuando conozca de una avería. Aquí, el día 5 se produce el accidente y antes, no consta otra eventualidad. Evidentemente, lo ocurrido después nada tiene que ver con el hecho del día 5. A pesar de las revisiones periódicas constatadas en el proceso, con al pericial, el ascensor sí tenía defectos (y otros ascensores, según consta en EA) y desde luego ese día falló ocasionando daños.

Es por ello que demanda frente a la administración debe ser desestimada. Al ser el único pedimento de la demanda, no cabe hacer otro, sin perjuicio de que la responsabilidad declara en el acto administrativo no es modificada en este fallo. Es decir, es correcto que ha habido un daño, relación causal con el mal funcionamiento del ascensor y que tal daño es imputable a IMEM. Sobre la responsabilidad de IMEM, se insiste, nos e ha pedido su condena y por eso nos e hace pronunciamiento alguno.

Finalmente, se pretendía pro el actor el incremento de la cuantía indemnizatoria. Las lesiones y secuelas están perfectamente probadas mediante dos periciales coincidentes, la de parte en el EA y la del médico forense. La codemandada solo ha efectuado meras interpretaciones de las conclusiones técnicas de los especialistas pero sin aportar pruebas en contra.

Ahora bien, los dos puntos de secuelas, según cuantías de 2017 actualizadas no ascienden al importe pretendido por el actor, por lo que la cantidad fijada en la resolución es correcta también, en este punto.

SÉPTIMO.-En materia de costas, en virtud de lo establecido en el art. 139 LJ se imponen a la parte actora, si bien se limitan solo a las de la administración por cuanto no se ha ejercitado acción alguna frente a la empresa.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por el letrado Sr. Román Rojo, en nombre y representación de don Jose Augusto contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas, Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de Cantabria de 14-1-2020 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

Las costas causadas a la administración se imponen al actor.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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