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Última revisión
02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 47/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 2, Rec 147/2020 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Valladolid
Ponente: DIAZ DE NORIEGA, MARIA LUACES
Nº de sentencia: 47/2021
Núm. Cendoj: 47186450022021100085
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:2731
Núm. Roj: SJCA 2731:2021
Encabezamiento
Modelo: N11600
CALLE SAN JOSE 4-8
Equipo/usuario: MLH
De D/Dª : Marcial
Procurador D./Dª
En VALLADOLID, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
María Luaces Díaz de Noriega, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Valladolid ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado
Son partes en dicho recurso: Como recurrente DON Marcial representado y asistido por la Letrada Sra. Susana Ayala Diez. Como demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN VALLADOLID, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Antecedentes
Durante la celebración de la vista oral se han practicado las pruebas propuestas por cada parte y admitidas por este Juzgado, referidas a los hechos sobre los que existe disconformidad, con el resultado que consta en el acta correspondiente.
Terminada la práctica de las pruebas admitidas, las partes han formulado conclusiones orales valorando el resultado de las pruebas practicadas en relación con el asunto que se enjuicia y las pretensiones que sobre el mismo ejercen.
La cuantía ha quedado fijada en indeterminada.
Fundamentos
1.- El actor impugna, como queda indicado, la Resolución de fecha 29 de octubre de 2020 por la que se impone la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en dos años.
2.- La expulsión se adopta como sanción de expulsión al amparo del artículo 53.1 a) de la LOEX.
2.1.-Los hechos negativos que se reflejan en la resolución recurrida, son:
1. El día 14/08/2020 la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Valladolid incoó un expediente sancionador de expulsión por el procedimiento ordinario por una infracción del artículo 53.1.a) de la LOEX a D. Marcial con NIE NUM000, nacional de COLOMBIA, con domicilio en nuestro país en C/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002; con pasaporte Nº NUM003 con validez desde el 13/05/2019 hasta el 12/05/2029, expedición en G. Córdoba (COLOMBIA), en el que consta un sello de entrada en el Espacio Schengen de fecha 10/10/2019, por el Aeropuerto de Madrid Barajas, no constando ningún otro sello de salida con posterioridad a esta fecha, por lo que su periodo de estancia permitido habría finalizado el 10/01/2020. Consultado el Registro Central de Extranjeros no consta que haya regularizado su situación en España. No consta procedimiento judicial pendiente.
En relación con la proporcionalidad y motivación de la sanción de expulsión, cabe oponer que la propuesta de Resolución motiva suficientemente la aplicación de la misma, contemplada en el artículo 57.1 de la LOEX, teniendo en cuenta que no nos encontramos ante una mera situación de estancia o permanencia irregular al concurrir las siguientes circunstancias negativas:
El interesado ha actuado de forma intencionada y voluntaria: entró en el Espacio Schengen el día 10/10/2019 y permaneció de forma irregular una vez transcurrido el periodo de 90 días.
No ha intentado regularizar su situación en España desde su llegada a España.
No concurren los requisitos necesarios para alcanzar la residencia legal.
Carece de arraigo familiar y sociolaboral. De los documentos obrantes en el expediente sancionador no se deduce que tenga una situación personal o familiar que permita la concesión de un permiso de residencia temporal por trabajo por cuenta ajena, por reagrupación familiar, por situación de arraigo, por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales con arreglo a lo estipulado en la normativa de aplicación.
No basta, por otra parte, tener vocación de arraigo, sino en efecto tener arraigo.
No acredita medios económicos para mantenerse en nuestro país.
Ni su edad (38 años) ni los vínculos con su país de origen (COLOMBIA), en nada dificultarían su expulsión.
La imposición de la sanción más grave (la expulsión del territorio nacional) resulta proporcionada por constituir el único medio para restituir el orden jurídico conculcado por la acción ilícita del infractor, consistente en la permanencia clandestina en España.
2.-No obstante, y atendiendo precisamente a tales criterios de proporcionalidad, se impone la sanción de expulsión en su tramo inferior, fijando en DOS años la prohibición de entrada, dado que a lo largo de su estancia irregular su comportamiento no ha sido objeto de reproche administrativo o penal.
El actor en su escrito de demanda interesa que se dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del presente recurso, declare no conforme a Derecho la resolución recurrida por la que se acuerda expulsar al hoy demandante, al ser contraria al principio de proporcionalidad y carecer de ningún tipo de motivación, anulándola y dejándola sin efecto. En concreto solicita: Que se revoque acto impugnado y deje sin efecto la resolución de expulsión y la sanción de expulsión impuesta.
1.- La actora invoca como motivos de impugnación sustancialmente el arraigo pues alega que: en el interesado concurre una situación de arraigo familiar y social en España, donde vive desde el 10 de Octubre de 2019, conviviendo con su madre, Dª Fidela, que lleva 15 años residiendo en España y sus hermanos Isabel y Heraclio, con quienes tiene todas sus necesidades cubiertas. Extremo que justifico con los documentos que acompaño que son los D.N.I, tanto de la madre como de los hermanos así como con los IRPF de los hermanos que acreditan sus ingresos y se adjunta como prueba de lo expuesto la siguiente documentación que señalados con los números del 2 al 11, que son:
2.- certificado de antecedentes penales de Marcial.
3.- Volante de empadronamiento.
4.- D.N.I de Dª Fidela, madre de Marcial.
5.- nómina de Dª Fidela
6.- N.I.E de Isabel.
7.- Nóminas de Isabel.
8.- N.I.E de Heraclio
9.- Nóminas de Heraclio
10.- Contrato de arrendamiento.
11.- pasaporte de Marcial.
La expulsión acordada es una sanción administrativa. Como toda sanción exige un proceso de subsunción del tipo del ilícito con los hechos denunciados y la aplicación de los principios sancionadores generales en orden a determinar la sanción aplicable. No puede realizarse una extensión del tipo del ilícito, ni puede entenderse que constituye un hecho negativo agravante de la infracción un elemento que forma parte del propio estatuto del extranjero en situación de irregularidad, en este caso por la comisión de la infracción del artículo 53.1 a) de la LOEX.
SOBRE LA STJUE DE 8 DE OCTUBRE DE2020 y la DIRECTIVA 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.
Señala la STJUE de 8 de octubre de 2020 que resuelve una cuestión prejudicial elevada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
Viene a decir el TJUE en su fundamentación que el efecto directo de las Directivas no está ideado para dificultar la aplicación de la normativa nacional más favorable cuando el Estado no la ha traspuesto debidamente, de forma que si en España existe una normativa de extranjería que establece la multa como regla general y reserva la expulsión para el caso de que haya hechos negativos o agravantes (por ejemplo, antecedentes penales o policiales cualificados, sanciones administrativas previas, conductas contra el orden público, ...) no puede España basarse directamente en la Directiva para expulsar o retornar al extranjero con preferencia a la opción de multa.
Con interpretación por esta Juzgadora se entiende que rige el sistema establecido en nuestra legislación interna y que en los supuestos en que un ciudadano extranjero incurra en la comisión de la infracción del art. 53.1.a)de la LOEX la sanción principal será la multa y, para el caso de que concurran datos negativos que cualifiquen su estancia irregular en nuestro país, de forma motivada y en aplicación estricta del principio de proporcionalidad, podrá imponerse la sanción de expulsión con arreglo al art. 57.1 de la LOEX.
Ello equivale volver a la jurisprudencia que imperaba en nuestro país hasta que se dictó la archiconocida Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2.015 asunto C-38/14, Samir Zaizoune.
Hasta ese momento la jurisprudencia contencioso- administrativa venía señalando que, para la válida imposición de la sanción de expulsión sobre la sanción de multa pecuniaria prevista por los preceptos aplicables, se exigía el necesario plus específico de motivación que podía satisfacerse tanto por su explicitación en la propia resolución sancionadora como por derivación de la resultancia fáctica dimanante del expediente administrativo.
En tal sentido se pronunciaba la antigua Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 22 de diciembre de 2005: 'Cuarto (...) 2º En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, acuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,
De hecho, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo había ido definiendo, casuísticamente, los concretos hechos o circunstancias 'agravantes' que podían justificar la imposición directa de una sanción de expulsión en vez de la sanción pecuniaria: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( Sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007).
Por tanto, para resolver el presente recurso contencioso administrativo habrá que dilucidar si, junto a la concurrencia de los hechos constitutivos de la infracción, la persona se hallaba ilegalmente en territorio nacional, y siconstan circunstancias negativas de idéntico o similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión.
En este caso el actor ha sido perfectamente identificado a través de su pasaporte, donde aparece sello de entrada en nuestro país y además, no le constan antecedentes penales ni policiales. La estancia del interesado no es superior a tres años en nuestro país; éste entró por puesto fronterizo habilitado, estaba identificado en el momento de la detención y tiene domicilio conocido en nuestro país, no rehuyendo la acción de la Justicia ni de los poderes públicos, conoce el español perfectamente, no precisando intérprete durante su declaración en comisaría.
El actor alega que tiene arraigo familiar en España, vive desde el 10 de Octubre de 2019, conviviendo con su madre, Dª Fidela, que lleva 15 años residiendo en España y sus hermanos Isabel y Heraclio, con quienes tiene todas sus necesidades cubiertas. Extremo que justifica con los documentos que acompaña, que son los D.N.I, tanto de la madre como de los hermanos así como con los IRPF de los hermanos que acreditan sus ingresos. De la documentación aportada se acreditan los hechos alegados por el actor, menos en el extremo de sus hermanos, pues con Heraclio no comparte apellidos, por lo que no hubiera estado de más una propuesta de prueba testifical.
En este supuesto no concurren las circunstancias antes indicadas que permitan justificar la expulsión por lo que el recurso ha de ser estimado.
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el supuesto de autos no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas habida cuenta del cambio de criterio que ha tenido lugar desde que se dictó la resolución recurrida hasta la fecha actual.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.
Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Recurso de apelación en el plazo de
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, sucursal 5453, Cuenta nº 1118-0000-94-0147-20.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.