Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 287/2020
SENTENCIA NÚMERO 47/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 140/2018, en el que se impugna
Son parte:
- APELANTE: Petra, Abel, Regina, Alejo, Rosana, Amadeo, Andrés, Sandra, Armando, Aurelio, Tomasa, Valle, Bernardino, Borja, Apolonia, María Antonieta y María Virtudes, representado por ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLAy dirigido por el letrado D. MIKELL LOPEZ ECHEVERRIA.
- APELADO: OSAKIDETZA. SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada Dª. MARGARITA VIDARTE FERNANDEZ.
- ARKAITZ URKIDI RODRIGUEZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Petra, Abel, Regina, Alejo, Rosana, Amadeo, Andrés, Sandra, Armando, Aurelio, Tomasa, Valle, Bernardino, Borja, Apolonia, María Antonieta y María Virtudes recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26.01.2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.- Que por Petra, Abel, Regina, Alejo, Rosana, Amadeo, Andrés, Sandra, Armando, Aurelio, Tomasa, Valle, Bernardino, Borja, Apolonia, María Antonieta y María Virtudes se recurre en apelación la sentencia de 31 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, sobre niveles retributivos.
La apelación se basa en alegar que debe reconocerse a los recurrentes el nivel 28 por las siguientes razones:
a) Ha operado la vía del silencio administrativo positivo.
b) Equiparación con el puesto de Letrado Corporativo, según lo dispuesto en la D.A. 1ª del Decreto 186/2005.
c) La sentencia ha valorado erróneamente la prueba practicada, debiéndoseles aplicar el nivel 27 y no el 25 al ocupar el puesto de Letrado Corporativos.
d) El Decreto 186/2005 no ha sido negociado en la Mesa Sectorial respecto de la adecuación del puesto funcional de Letrado Corporativos efectuada en el anexo II del Decrto de Puestos Funcionales.
SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por los interesados al considerar, en los fundamentos de derecho 2º y 3º, que:
'TERCERO. -Resuelta la cuestión anterior, y entrando en el fondo, debiendo señalar en primer lugar que las alegaciones que hace el recurrente en su escrito de conclusiones en el sentido de que no pretenden una homologación con los letrados de la CCAA, basada en el principio de igualdad, entran en abierta contradicción ¡ con las vertidas en su escrito de demanda, y de las que hemos hecho un resumen en el expositivo primero de la presente sentencia, donde dedica largas argumentaciones para señalar la falta de equiparación al puesto de letrado equivalente en la administración General de Euskadi o el letrado de la universidad del país vasco, ambos con niveles 28 o cuando solicita el nivel del Jefe de Servicio Corporativo 1 de Osakidetza por ser el mas cercano al del puesto equivalente en la Administración General de Euskadi, que es el letrado de Servicios Jurídicos Centrales o cuando establecen la igualdad de funciones, para fundamentar su reclamación del nivel retributivo 27, por lo que, a tenor de lo referido por el recurrente en conclusiones, en particular cuando dice que 'comencemos por matizar una vez más que mi parte no pretende comparar a unos funcionarios con otros- por mucho que de esa comparación derive un trato desigual y perjudicial para mis comitentes-, sino que su pretensión se ciñe a exigir una aplicación conforme a la ley (esto, es reglada) de lo dispuesto en el Decreto de Puestos Funcionales, asignando a los 'letrados corporativos' el nivel 27 que les corresponde', ha de entenderse que toda la argumentación que se contiene en la demanda sobre esta cuestión (equiparación, identidad de funciones, principio de igualdad, etc) deviene írrita, por lo que resulta ocioso detenernos más sobre la misma. Sentado lo anterior y entrando ya propiamente en el análisis de la cuestión suscitada en la presente litis, hemos de adelantar desde ya que las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, por lo que va a desestimarse el recurso. En este sentido, de un examen pormenorizado del expediente, de la prueba practicada, así como de las alegaciones de las partes resulta que en cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi, 8/1997, de 26 de junio, se procede a la elaboración y publicación de los diferentes puestos funcionales en los que debía estructurarse la plantilla de Osakidetza-SVS, para lo cual y en función de los dispuesto en el Articulo 12.5 b) del Decreto 255/1997, de 11 de Noviembre , por el que se establecen los Estatutos sociales del Ente Público, se especifican los criterios considerados para la clasificación, elementos previos fundamentales para su establecimiento y posterior gestión. Como se desprende de la lectura Decreto 186/2005, de 19 de julio, por el que se regulan los Puestos Funcionales del Ente Publico de Derecho Privado Osakidetza-Servicio vasco de salud, art 3 , el instrumento de clasificación del personal es el puesto funcional, que se establecen en razón del desempeño de tareas diferenciadas, propias de la profesión para cuyo ejercicio habilite la titulación exigida para el acceso o en razón de un nivel especifico de responsabilidad funcional dentro de las funciones propias de la categoría. En idéntico sentido, el artículo 10 establece que el número de efectivos de plantillas funcionales vendrá limitado por la Plantilla Estructural aprobada por el Consejo de Administración para la Organización, constituida por el total de efectivos por Grupo Profesional del conjunto de las Organizaciones de servicios que integran el Ente Público Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. Como dice la recurrida no existe relación de puesto de trabajo ni monografías de los puestos, el instrumento de organización y estructuración de plantillas es el puesto funcional. Asimismo en el artículo 1 del Decreto determina que el mismo tiene por objeto la determinación de los puestos funcionales en base a los cuales se deberá ordenar la plantilla, siendo un instrumento de clasificación del personal, o su artículo 2 la plantilla se clasificará conforme la relación de puestos funcionales recogida en el Anexo I, o su articulo 9 cuando establece que cada puesto funcional llevará aparejado los efectos retributivos asignados al mismo. Por último la Disposición Derogatoria Segunda del mencionado Decreto 186/2005 que no ha sido impugnado establece: ''Queda derogada la relación de puestos de trabajo de Osakidetza-SVS aprobadas por el Decreto 325/1994 de 28 de julio y modificada por los Decreto 402/1994, de 18 de octubre y Decreto 301/1996, de 24 de diciembre.' Dicho Decreto 325/1994 que se alega en la demanda, dado que la RPT adjuntada como doc n° 5 es un anexo de dicho decreto, resulta ser aquel en el que se basan los demandantes para reclamar un nivel 27. Es decir, se extingue el organismo autónomo de Osakidetza-SVS, por la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación sanitaria de Euskadi, Ley 8/1997, 26 de junio, se derogan las RPT anteriores establecidas, se crea un nuevo ente público Osakidetza-SVS ente público de derecho privado ( articulo 20 de la Ley 8/1997 ) con personalidad jurídica propia y capacidad jurídica de obrar plena para organizarse para el cumplimiento de su finalidad. Disposiciones que no han sido impugnadas por los recurrentes ni de manera directa en su día, ni de forma indirecta en este recurso, fundamentando sus pretensiones en una RPT ya derogada. De lo anterior se colige con naturalidad que la asignación de niveles retributivos se hace en virtud del sistema organizatorio legislado tanto en la Ley de Ordenación Sanitaria como en el propio Decreto, quedando derogada la RPT.
Resulta igualmente de las actuaciones que ninguno de los recurrentes ha visto disminuidas sus retribuciones. Así, a los folios 70 al 161 del expediente administrativo constan los nombramientos, tomas de posesión y certificado de servicios previos de cada uno de los recurrentes, cual era la situación anterior de los mismos cuando entraron a formar parte de Osakidetza y cuales han sido en cada momento sus nombramientos: 1.- Sr. Bernardino (folios 70 al 72 e.a) Nombramiento 11.7.2008. Antes era personal temporal o interino como técnico superior función administrativa o como Jefe de sección administrativa. Tras su presentación a la OPE de Osakidetza obtuvo plaza de letrado Corporativo en la misma, aunque desde 17.2008 al 21.6.2011 fue Director de recursos Humanos de Hospital; desde 1.11.2011 al 25.1.2013 fue jefe de Servicio Corporativo-2 y desde 26.1.2013 al 27.2.2015 Director de Recursos humanos Hospital, cobrando durante los mismos los sueldos correspondientes a dichos cargos (resolución 2176/2008 de 11 de julio de la directora de Osakidetza de adjudicación de su puesto aportada como prueba documental de la demandada).; 2.- Sra. Petra (Folios 73 al 78 e.a.) Nombramiento 11.9.2007 toma de posesión 8.5.2008. Antes estuvo desde 1991 como interino de técnico superior función administrativa, jefe de servicio administrativo, hasta 6.4.2004 que fue nombrada como personal estatutario fija en la categoría de técnico superior del grupo de técnicos superiores, cobrando en cada momento lo correspondiente a cada situación (resolución 269/2008, de 2 de abril de la directora de osakidetza de adjudicación en el puesto de letrado del grupo de técnico superior con destino en Osakidetza, prueba aportada por la demandada).; 3.- Sra. María Antonieta. (Folios 79 al 84) Desde 15.7.2006 hasta el 17 de enero 2013 fue subdirectora de Osakidetza percibiendo el sueldo correspondiente por lo que no ha podido ver minoradas sus retribuciones que percibía con anterioridad como Jefe de servicio administrativo. Ocupa plaza de letrado corporativo desde el 18.1.2013.; 4.- Sr. Abel (Folios 85 al 91) Nombramiento el 16.11.2015. Antes del 2008 (fecha de toma de posesión tras la OPE) no había trabajado en Osakidetza como Letrado Corporativo.; 5.- Sra. Regina (Folios 92 al 95) Nombramiento 11.7.2008 antes estuvo como interino desde 4.8.1992 como jefe de servicio administrativo (resolución 2176/2008, de 11 de julio de la directora de Osakidetza por la que se procede a la adjudicación de su puesto de letrado del grupo profesional de técnico superior con destino en Osakidetza); 6.- Sr. Alejo (Folios 96 al 99) Nombramiento de letrado corporativo 15.7.2008 antes estuvo como interino de jefe de servicio administrativo 1. De la prueba documental aportada por la parte actora relativa a las nóminas documentos 22 y 23, resulta que mientras estuvo de manera interina como letrado del Gobierno vasco el mismo fue nombrado a distintos puestos en los que tenia asignados niveles retributivos diferentes; sin embargo y tras su presentación voluntaria para adquirir un nuevo régimen jurídico estatutario fijo, se sometió no solo a las bases de la convocatoria en cuanto a los requisitos establecidos para el nuevo puesto, y superación de las pruebas señaladas al efecto sino también a las características del puesto y las retribuciones que el mismo tenía aparejado. Su cambio de régimen jurídico, de letrado funcionario interino del Gobierno Vasco en vacante plaza NUM000 a letrado estatutario fijo de Osakidetza plaza NUM001, producido el15 de julio de 2008 a consecuencia de su toma de posesión en OPE, (folios 96,97,98 y 99 del expediente administrativo y resolución 2176/2008 de 11 de julio, de la directora General de Osakidetza, de adjudicación de destino vacante por el turno libre en la categoría de Letrado del grupo profesional de Técnicos Superiores con destino en Osakidetza-SVS) implicaba que no debían mantenérsele las retribuciones anteriores y que desde esa fecha comenzaba a percibir las retribuciones como personal estatutario fijo de Osakidetza en el puesto de Letrado; 7.- Sra. Rosana. (Folios 100 a 108) Nombramiento de técnico superior tras la OPE de 2006 que antes tenía de forma temporal o interina. Desde 7.7.2007 esta de forma interina o en comisión de servicios en un puesto de letrado. Solo tras la resolución 173/2016 y a través del sistema de promoción interna está desempeñando, - tras la resolución 374/17 - un puesto de letrado corporativo de manera temporal (Véase resolución 2178/2008 de la directora general de osakidetza por la que se procede a la adjudicación de destino en la categoría de titulado superior, puesto funcional de técnico superior del grupo profesional de técnicos superiores con destino en Osakidetza); 8.-Sr. Borja (Folios 109 al 118) Es personal laboral fijo indefinido de la administración General de la Comunidad Autónoma siéndole aplicable el convenio colectivo de Colectivos Laborales al servicio de CAE; 9.- Sr. Amadeo. (Folios 119 al 120) Es Letrado corporativo desde 28.8.2008 antes no trabajaba en Osakidetza (Vease la resolución 2176/2008 de 11 de julio, de la directora general de osakidetza por la que se procede a la adjudicación del destino vacante del puesto de letrado del grupo de técnicos superior en Osakidetza); 10.-Sra. María Virtudes. (Folios 121 al 125) Es funcionaria del Gobierno Vasco y tal y como se ha acreditado con el certificado del Director de recursos humanos de Osakidetza-SVS, tenía antes de ser nombrada Viceconsejera de régimen Jurídico del Gobierno Vasco entre el 8 de septiembre de 2009 y 19.12.2012, el nivel retributivo 25. Durante tal periodo cobro los emolumentos correspondientes a dicho cargo. Y ahora tiene el mismo nivel retributivo 25. Asimismo, presento escrito en noviembre de 2014 en Osakidetza para que se le reconociera el nivel 26 y no el 25 de complemento específico que se le abonaba como Letrada de Osakidetza, siendo desestimada tal solicitud previo informe preceptivo emitido por la Dirección de la Función Pública del Gobierno Vasco, denegatorio de tal pretensión por y el acuerdo en igual sentido del Consejo de Administración de Osakidetza, que en ningún momento fue recurrido por la recurrente ante la jurisdicción contenciosa administrativa; 11.- Sra. Pilar. (Folios 126 al 137) Nombramiento 2.4.2008 antes estuvo en otros cargos del grupo D de auxiliar administrativo. Resolución 269/2008, de 8 de abril de la directora general de osakidetza por la que se procede a la adjudicación de destino en la categoría de letrado del grupo profesional de técnicos superiores con destino en Osakidetza; 12.- Sr. Vidal (Folios 138 al 140) Nombramiento 15.7.2008 antes no trabajaba en Osakidetza. Véase la resolución 2176/2008 de 11 de julio, de la directora general de osakidetza, por la que se procede a la adjudicación en la categoría de letrado del grupo de técnicos superiores con destino en Osakidetza; 13.- Sra. Sandra (Folios 141 al 143) Nombramiento 1.8.2088 antes no trabajaba en Osakidetza (véase la resolución 2176/2008, de 11 de julio, de la directora general de Osakidetza, por la que procede a la adjudicación del puesto de letrado del grupo profesional de técnicos superiores con destino en Osakidetza); 14.- Sr. Armando (folios 144 al 147) Es funcionario de carrera del Gobierno, y por ello, sometido a su régimen jurídico, es el único que no ha cambiado su situación jurídica y por tanto sigue percibiendo el nivel 27 allí establecido tal y como se ha certificado por el Director de Recursos Humanos de Osakidetza tanto al contestar la prueba solicitada por los recurrentes como a través de la documental de la demandada aportada en el día del juicio. Así consta en la resolución 93/97 del Director de Gestión de Personal de Osakidetza, aportada como prueba documental, y todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional quinta y Disposición Transitoria Segunda del Decreto 186/2005, de 19 de julio , por el que se regulan los puestos funcionales del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza, Servicio Vasco de Salud, disposiciones éstas en ningún momento impugnadas por los recurrentes. Asimismo, y de la prueba aportada por los recurrentes, documento número 21, cuatro nominas del Sr. Armando se deduce lo mismo, no cambian sus retribuciones (salvo actualizaciones y complemento de carrera) porque no cambia su régimen jurídico Se acredita asimismo que sí percibe el complemento de desarrollo o carrera profesional por trabajar en Osakidetza, que no perciben el resto de letrados del Gobierno Vasco que no prestan sus servicios en Osakidetza y que no percibía antes; 15.- Sr. Aurelio (folios 148 al 153) Nombramiento con fecha 11 de julio de 2008 como letrado corporativo de Osakidetza, hasta entonces había desempeñado diversos puestos como interino o temporal (véase asimismo la resolución 2176/2008, de 11 de julio de la directora general de Osakidetza, por la que se procede a la adjudicación del destino vacante en la categoría de letrado del grupo profesional de técnicos superiores con destino en Osakidetza). No obstante, el puesto que obtuvo en dicha OPE no fue de letrado, sino de Técnico Superior Jurídico, aunque se encuentra desempeñando funciones de superior categoría como letrado; 16.- Sra. Tomasa (folios 154 al 157) Nombramiento 5 de mayo de 2008 como letrado corporativo (véase resolución 269/2008, de 2 de abril, de la directora general de Osakidetz por la que se procede a la adjudicación en el puesto de letrado del grupo profesional de Técnicos Superiores con destino en Osakidetza); 17.- Sr. Valle (Folios 158 al 161) Está en comisión de servicios en un puesto de letrado ya que su puesto no es tal, sino que es de Técnico Superior.
En definitiva, que en Osakidetza coexisten distintos tipos de personal, sean funcionarios de carrera, personal laboral fijo o estatutarios, a los que hay que aplicar distintos Acuerdos reguladores de sus condiciones de trabajo En tal sentido, la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 186/2005 establece: 'En tanto se procede a la integración en el régimen estatutario, el personal funcionario de carrera de la Administración General de la Comunidad Autónoma que venía desempeñando los puestos incluidos en la relación de trabajo de Osakidetza- Servicio Vasco de salud aprobada por Decreto 325/1994, de 28 de Julio y modificada por los Decretos 402/1994 de 18 de Octubre y Decreto 30171996, de 24 de Diciembre, permanecerá en situación de servicio activo respecto a su Cuerpo de origen y se les seguirá aplicando el Acuerdo regulador de condiciones de trabajo para el personal funcionario de la Administración General de la Comunidad autónoma. El tiempo que permanezcan en dicha situación será computable a efectos de consolidación del grado de personal que estuviera en proceso de consolidación.' Es por ello, en consecuencia, que existen regímenes jurídicos distintos dentro de los propios recurrentes. Es decir, que como bien alega la demandada, se trata de situaciones específicas sin que ello implique o ampare el reconocimiento general de retribuciones. Su especificidad esta prevista en la propia Ley, y ello no conlleva a desigualdad alguna. ya que las retribuciones diferentes tienen su fundamento o justificación en el régimen jurídico diferente que les ha de ser aplicado, y que asimismo se prevé en la Disposición Transitoria Segunda trascrita que no ha sido impugnada La integración en el régimen estatutario se ha producido voluntariamente en todos los casos de quienes obtuvieron destino definitivo en la OPE, dado que la participación en la misma se dirigía a adquirir un vinculo estatutario fijo, con las retribuciones que comportaba el puesto funcional en dicho régimen jurídico. Resulta pertinente la cita que hace la demandada, de las Sentencias del Tribunal Constitucional entre otras la de fecha 3 de Febrero de 2000 , y la de 20 de Julio de 1994 que recogen: 'Es preciso recordar nuestra doctrina, según la cual la equiparación entre dos Cuerpos o categorías de funcionarios, a efectos de lo dispuesto en el art.14 de CE , no puede fundarse exclusivamente en la identidad déla titulación exigida para el ingreso en los mismos, en la similitud de su denominación o de las funciones que corresponda desempeñar a sus integrantes o en circunstancias de hecho semejantes ( STC 68/89 Fdo Jrd 2).Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, laigualdad o desigualdad entre Cuerpos de Funcionarios o, más en general, entre estructuras que, cuanto tales prescindiendo de su sustrato sociológico real, son creación de Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellos, esto es, de su configuración jurídica.'
Igualmente, tal y como anteriormente indicábamos, resulta del acervo probatorio existente (folios 163 al 234 del expediente, fichas de resumen de retribuciones de los años 2005 antes del Decreto a 2008 fecha última de toma de posesión de los recurrentes, así como del análisis efectuado en la instructa de contestación que aporta la recurrida) que ninguno de los recurrentes, sea cual fuere su régimen jurídico ha visto disminuido sus retribuciones, siendo las diferencias retributivas entre ellos debidas o bien al distinto régimen jurídico aplicado caso de los funcionarios de carrera, del personal fijo laboral, como a las cantidades que percibe cada uno de ellos en función del complemento de antigüedad y en el de desarrollo o carrera profesional y así: 1.- Petra: año 2005 46.037,14 € año 2008 52.996,88 €; 2.- María Antonieta: año 2005 42.894,80 € año 2008 superiores no comparables por corresponder tal y como se ha dicho al cargo de Subdirectora de Osakidetza; 3.- Regina: año 2005 52.713,34 € año 2008 54.106,72 €; 4.- Alejo: año 2005 52.054,56 € año 2008 55.219,07 €; 5.- Rosana: año 2005 no tiene ingresos entró a trabajar en mayo de 2006, sin embargo en 2007 36.855,47 € y año 2008 47.412,47 €; 6.- Borja: año 2005 46.695,74 € año 2008 54.089,83 €; 7.- María Virtudes: año 2005 57.604,73 € año 2008 64.401,81 €; 8.- Pilar: año 2005 trabajaba como auxiliar administrativo hasta mayo 2008; 9.- Aurelio: año 2005 33.821,22 € año 2008 48.927,85 €; 10.- Armando: año 2005 54.119,74 € año 2008 69.332,24 €; 11.- Valle: año 2005 46.037,27 € año 200852.728,92 €; 12.- Sra. Amadeo empieza a trabajar en Osakidetza en agosto 2008; 13.- Sr. Andrés, empieza a trabajar en Osakidetza en junio de 2008; 14.- Sra. Sandra, empieza a trabajar en agosto de 2008; 15.- Sra. Tomasa, trabajaba en Osakidetza como fisioterapeuta hasta 2008, por lo que no pueden compararse sus retribuciones; 16.- Sr. Bernardino, 2004 39.468,47€, 2005 42.743,74€, 2008 y 2009 no pueden compararse fue nombrado Directivo de Osakidetza, por lo que percibió retribuciones superiores a las del puesto de Letrado;
Ha de desestimarse, por todo lo anterior el recurso, sin que tengan virtualidad alguna, a los efectos pretendidos, las alegaciones de la recurrente sobre el incumplimiento por la recurrida de las recomendaciones de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi desde el momento en que la Comisión dictamino favorablemente el proyecto presentado y no puso tacha alguna a la Disposición Adicional I que equiparaba los puestos funcionales del Anexo I con las tablas del Anexo II y tampoco al propio Anexo II. Tampoco puede acogerse la alegación referente a la exigencia previa mínima de cinco años. Basta remitirnos a las propias bases de la OPE ofertada, Resolución 1125/2006, de 6 de octubre y el Decreto 186/2005 Anexo I de donde resulta que que para el puesto de letrado corporativo solo es necesario además de la superación de las pruebas especificas dentro del temario establecido, la exigencia de ser licenciado en derecho, como así lo hicieron todos los letrados corporativos estatutarios que accedieron en su día y entre los que se encuentran los recurrentes.La resolución incorporada como documento numero 19 de la demanda, tal y como lo resuelve la resolución 16/2018, de 10 de enero, fundamento 10, se trata de una cobertura temporal para dar respuesta a unas funciones que han de ser ejercitadas desde su inicio sin tiempo de aprendizaje para el buen funcionamiento de ese servicio público y mientras el puesto no se dote y provea, pero de ella no cabe inferir como hace la recurrente, que la recurrida exija de facto a la hora de proveer el puesto de Letrado Corporativo la experiencia de cinco años necesaria para otros puestos que sí tienen reconocido el nivel retributivo solicitado por los demandantes. Por último, aducen los recurrentes sobre la base de la contestación dada por el Gobierno Vasco, en su certificado de fecha 28 de enero de 2019, ( no se dio audiencia a ningún ocupante de las distintas dotaciones que integran los puestos funcionales que se recogen en el anexo I del referido Decreto (más de 200 puestos) que a ninguno de los recurrentes se les dio audiencia con ocasión de la tramitación del Decreto 186/2005. El motivo ha de ser igualmente desestimado. La Ley 8/2003, de Procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general del País Vasco, regula en su artículo 8 apartado 1 , que la audiencia únicamente es necesaria cuando son disposiciones que afecten a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos/as. Encontrándonos ante una disposición de creación de los puestos funcionales del ente público de derecho privado de Osakidetza, señalando el artículo 7.2 de dicha Ley que: 'Se negociaran o consultaran con los representantes de personal, según los ámbitos materiales que establece la legislación correspondiente, los proyectos normativos sobre las condiciones de trabajo y los que determine la legislación de función pública.' La participación en la determinación de las condiciones de trabajo es un derecho de los empleados públicos ejercido colectivamente, no de modo individual, como señala el artículo 15 b), de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público . Y, así en su artículo 33.1, relativo a la negociación colectiva, se establece: '1. La negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos que estará sujeta a principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y trasparencia, se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las organizaciones sindicales en ellos artículos 6.3.c) 7.1 y 7.2 de la Ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , y lo previsto en este capítulo. A este efecto, se constituirán Mesas de Negociación en las que estarán legitimados para estar presentes, por un parte, los representantes de la Administración Pública correspondiente, y por otra, las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, las organizaciones sindicales más representativas de comunidad autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito especifico de su constitución.' Pues bien, el certificado emitido por el Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios Generales del Gobierno Vasco de fecha 28 de enero de 2018 destaca que no consta que ninguno de los ocupantes de las distintas dotaciones que integran los puestos funcionales y que se recogen en el Anexo I del Decreto (más de 200 puestos funcionales entre los que se encuentra el puesto funcional denominado Letrado corporativo) se le haya dado audiencia en la sustanciación del referido expediente. Pero es que, además, determina: 'Lo que si consta en el expediente administrativo es que el contenido del provecto del decreto fue objeto de negociación con la representación social, a través de un grupo de trabajo especifico constituido en el seno de la Mesa Sectorial. Y que posteriormente, tras analizar las alegaciones, se elaboró una propuesta de decreto, que fue remitida a las organizaciones sindicales presentes en la Mesa sectorial para procederá su negociación.' Y es en este mismo sentido, el informe de la Comisión Jurídica asesora de Euskadi (documento número 12 de la demanda) determina que ha habido una participación activa de los sindicatos de la mesa sectorial de sanidad haciendo llegar a la Administración sus consideraciones (puntos 44 y 45 de dicho informe) que existe una memoria relativa a la implantación de los puestos funcionales (punto 37) habiéndose dado cumplimiento la recomendación dada por la misma, en orden a concretar en un futuro (una vez aprobados )los efectos retributivos de cada uno de los puestos (punto 114) toda vez que se dictó el Decreto 235/2007 de 18 de diciembre, por el que se aprobó el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de osakidetza-servicio vasco de salud, en desarrollo del cual, y del Decreto de puestos funcionales, se dictan anualmente las resoluciones o instrucciones de nómina de la Dirección General de Osakidetza. Por todo ello, no existe vulneración alguna de la legalidad en la elaboración del Decreto 186/2005 de puestos funcionales y así se dictamino en sentido favorable todos y cada uno de los organismos intervinientes entre ellos, la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, siendo además correcta la alegación de la recurrida, en el sentido que de haberse dado algún vicio en la elaboración del mismo afectaría a todo el contenido del mismo, y por tanto a cualquiera de los restantes puestos funcionales, siendo necesaria su impugnación de manera directa en el plazo de dos meses desde su publicación, supuesto éste que no se ha dado.
CUARTO.-A los efectos previstos en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 no se ofrecen méritos para efectuar un pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia, al apreciar la existencia de serias dudas jurídicas, en atención a las distintas posiciones sostenidas por las partes, que generaban seria incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de activo en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las soluciones impetradas'.
TERCERO.- Que el primer argumento de la apelación alude a que ha operado la vía del silencio administrativo positivo.
La sentencia apelada rechaza que haya operado el silencio administrativo positivo por dos razones. En primer lugar, porque por resolución de la Directora General de Osakidetza se desestima la solicitud de ejecución de acto administrativo, dictada el 2 de febrero de 2018, pudiendo interponerse contra la misma recurso de alzada, que no consta que se haya interpuesto. En segundo lugr, porque no nos encontramos ante un procedimiento reglado que puedan iniciar los intereados.
Lo cierto es que, en relación con el primer argumento, el art. 29.2 Ley 29/98 establece que 'cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los interesados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los interesados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso administrativo'.
Esta es la via utilizada por los intersados lo que ha de considerarse correcto por cuanto que no se había contestado por la Administración a su solicitud y no existe norma jurídica con rango de ley que fije que, respecto de estas peticiones, el sentido del silencio sea negativo.
Respecto, del segundo argumento, se ha de comenzar haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018.
Dicha sentencia sienta como doctrina que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del art. 43.1 Ley 30/92 'no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta a las reglas generales del procedimiento administrativo común', lo que resultaría aplicable el art. 24 de la Ley 30/95.
Este criterio ya se había plasmado en la sentencia de 28 de febrero de 2007 señalando que el art. 43 citado no se refiere a solicitudes sino a procedimientos, es decir, ha de tratarse de solicitudes insetadas en determinados procedimientos.
Pues bien, el Real Decreto 1777/1994, de 4 de agosto, de adecuación de los procedmientos de gestión de personal a la ley 30/92, alude, entre ellos, en el art. 2 a los siguientes:
i) Procedimientos de resolucón de solilcitudes formuladas que tengan incidencia en las relaciones de puestos de trabajo o catálogos.
k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el art. 3.1 de dicho Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento.
Las solicitudes aquí efectuadas conlllevan un reflejo en la corespondiente RPT e implica efectos económicos con lo que se trata de un procedimiento que recoge el Real Decreto 1777/94, que establece un plazo de tres meses de duracnón del procedimiento. Es decir, que no cabe dudar que se tratqa de un procedimiento, por un lado y, por otro, que aún cuando el Real Decreto se refiere a que el efecto del silencio es desestimatorio, no resulta relevante al no tratarse de una norma con rango de ley.
En conclusión, la Sala entiende que ha operado el silencio administrativo positivo y que, en consecuencia la presente apelación habrá de ser estimada.
CUARTO.- Que, dada la problemática jurídica de la presente apelacilón, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Petra, Abel, Regina, Alejo, Rosana, Amadeo, Andrés, Sandra, Armando, Aurelio, Tomasa, Valle, Bernardino, Borja, Apolonia, María Antonieta Y María Virtudes contra la sentencia de 31 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, debemos:
1º) Revocar la sentencia apelada.
2º) Declarar la no conformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola.
3º) Proceder a la estimación de la solicitud efectuada por los apelantes el 19 de mayo de 2017.
4º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0287 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
