Sentencia Administrativo Nº 470/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 107/2011 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00470/2014

Recurso núm. 107/11

Toledo

S E N T E N C I A Nº 470

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 107/11el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de Dª. Susana , representada por el Procurador Sr. Ponce Riaza y dirigida por la Letrada Dª. Ana Isabel Sánchez Acebedo, contra el SESCAM,que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre PROCESO SELECTIVO DE ENFERMERÍA ;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 24 de noviembre de 2010, en el Juzgado Decano de Toledo, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 14 de septiembre de 2010, dictada por la Directora General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la actora contra la plantilla correctora definitiva aprobada y publicada por el Tribunal Calificados el 15/07/2010 de las pruebas selectivas para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de Enfermero/a, de las Instituciones Sanitarias del Sescam, convocadas por resolución de 05/10/2009 de la Dirección General de Recursos Humanos del Sescam.

Previa la tramitación preceptiva, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Dos de los de Toledo acordó, mediante auto nº 1/2011, de 4 de enero , declarar la falta de competencia objetiva del Juzgado para el conocimiento del presente recurso contencioso-administrativo, por entender que la competencia corresponde a esta Sala.

Una vez firme la mencionada resolución se remitieron las actuaciones a la Sala, en la que tuvieron entrada el día 15 de febrero de 2011.

SEGUNDO.-Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

TERCERO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 4 de julio de 2014 a las 12 horas, en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 14 de septiembre de 2010, de la Directora General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la plantilla correctora definitiva aprobada y publicada por el Tribunal Calificados el 15/07/2010 de las pruebas selectivas para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de Enfermero/a, de las Instituciones Sanitarias del Sescam, convocadas por resolución de 05/10/2009 de la Dirección General de Recursos Humanos del Sescam.

La mencionada resolución, de conformidad con el informe emitido por el Tribunal Calificador, desestimó el recurso de alzada que interpuso la parte actora, referido a la solicitud formulada por ésta de modificación de la plantilla correctora definitiva, en concreto de las preguntas 52 y 70.

La parte actora, disconforme con las respuestas dadas por el Tribunal Calificador a la mencionada plantilla, solicita, en concreto, la anulación de la pregunta nº 52, puesto que, según la recurrente, existen dos respuestas incorrectas (la C y la D); y que se mantenga la pregunta nº 70 en tanto en cuanto que la respuesta correcta es la B, tal y como establecía la plantilla correctora provisional.

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se opuso a la demanda y, solicitando la desestimación del recurso, alegó que la decisión adoptada por el Tribunal de oposición está motivada y amparada en la discrecionalidad técnica de los órganos técnicos que adoptaron la decisión.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial al respecto se resume en la idea de que en los exámenes tipo tests como este, en la que indicando una respuesta como válida automáticamente estamos rechazando las demás por erróneas, exige un grado de precisión tal en la pregunta y en las respuestas, que la respuesta sea inequívoca; es decir que no exista otra posible respuesta en relación con la pregunta formulada.

En lo concerniente a la cuestión planteada por la parte actora, hemos de significar que la doctrina del Tribunal Supremo ha experimentado una evolución en el sentido de dar mayor protagonismo e intervención a los Tribunales o de flexibilizar el elemento de la 'discrecionalidad técnica' en supuestos como el presente.

Además en la sentencia de 18 de mayo de 2007 , tenemos la más reciente de 6 de junio de 2013, recurso 883/2012 , en la que haciendo un resumen de la evolución jurisprudencial, incluyendo la sentencia de 18 de mayo de 2007 , indica lo siguiente en su Fundamento Séptimo:

' ... Sentado lo anterior procede resolver el recurso contencioso administrativo conforme a lo ordenado por el art. 95.2. d) LJCA .

A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE . Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas.

Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Por ello cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Así esta Sala y Sección en su STS de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 , estimó un recurso de casación y, posteriormente, el recurso contencioso administrativo ante la confusión a que conducía la pregunta formulada. Desde dicha premisa es acertado el razonamiento que fue seguido por el Tribunal Calificador para anular la pregunta 109, porque la pregunta no especificaba el tipo de delito de receptación a que se refería.

La línea planteada por el recurrente para acceder a la respuesta es lo suficientemente compleja como para entender que, aún pudiendo ser correcta la interpretación del recurrente, la actuación del Tribunal calificador no pude reputarse desacertada dado que como más arriba hemos expuesto ( STS 18 de mayo de 2007 recurso de casación 4793/2000 ) la meta consiste en evitar situaciones en las que por la equivoca formulación de la pregunta existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta.'

También en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011, recurso 2487/2010 , se trata esta problemática de los exámenes tipo test, permitiendo la revisión jurisdiccional del juicio de los Tribunales calificadores a través de pruebas fiables que en la propia resolución se indican: ' Precisado lo anterior, procede pues determinar si la sentencia impugnada al desestimar la pretensión del recurrente relativa a la calificación de la cuestión 1 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de las pruebas selectivas, al entender que aquélla integra el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, infringe los artículos 23.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita.

Tal cuestión debe ser abordada recordando (por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 -F.D. 5º-) que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las Ss TS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

La anterior premisa jurisprudencial conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de casación pues debemos recordar que la pretensión deducida por el recurrente en el proceso de instancia, e incluso en el actual recurso de casación, se fundamenta en el hecho de considerar, en contra de lo sostenido reiteradamente y de forma motivada por el Tribunal Calificador, que la prima del contrato de seguro de vida por importe de 35 euros/mes debe quedar incluida en la base de cotización (tal como reflejó en el ejercicio que obra en la ampliación del expediente administrativo), aspecto éste que sin lugar a duda alguna representa ese 'núcleo material de la decisión' al que hemos hecho referencia, constituyendo el estricto dictamen o juicio de valor técnico que, con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.

Tampoco advertimos que la sentencia impugnada vulnere la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca, pues las dos primeras sentencias citadas, además de referirse a exámenes con preguntas tipo test, contemplan, respectivamente, un supuesto en el que el error técnico aparece acreditado por una prueba pericial y otro, en el que el error resulta constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común; es decir, que no requiere de saberes especializados, circunstancias por tanto completamente diferentes a las del caso que nos ocupa, en el que el presunto error se construye y apoya en las solas argumentaciones del recurrente y cuya determinación requiere de conocimientos jurídicos. Y la tercera aprecia el cumplimiento en el ejercicio de un opositor de los criterios mínimos fijados por el Tribunal Calificador, según lo dispuesto en las bases de la convocatoria, para entrar a corregirlo, devolviéndolo a dicho Tribunal para que procediera a evaluarlo, afectando por lo tanto a los 'aledaños' del juicio técnico que, según hemos dicho, sí son susceptibles de revisión judicial'.

TERCERO.-En el presente caso, se pretende por la parte actora la anulación de la pregunta nº 52 del ejercicio de respuestas alternativas de las pruebas selectivas para el ingreso, por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna, en la categoría de Enfermero/a, de las Instituciones Sanitarias del Sescam (o bien que se le puntúe la respuesta D), y que se dé por válida la pregunta nº 70 del mismo ejercicio, que había sido anulada por el Tribunal Calificador.

En relación con la pegunta nº 52se señala en la demanda que tanto la respuesta C) como la D) pudieran ser consideradas como correctas.

La mencionada pregunta dice textualmente:

' Señale la opción incorrectapara la Escala de Norton:

A) Fue desarrollada en 1962 por Norton, Mclaren y Exton-Smith en el curso de investigación sobre pacientes geriátricos.

B) Esta escala es una herramienta de valoración del riesgo de desarrollo de úlceras por presión.

C) Es una escala positiva: una mayor puntuación indica menor riesgo.

D) El punto de corte de la escala está en 16.'

Considera la parte actora que la pregunta nº 52 debe ser anulada pues existen dos respuestas incorrectas, la C) y la D). Según la parte demandante, y en esto coincide con el criterio del Tribunal Calificador, que es una escala negativa, no positiva: a más puntuación menor riesgo (respuesta C), pero disiente de dicho Tribunal en que el punto de corte está en 14 y no en 16 (respuesta D) por cuanto que el SESCAM, en su programa 'TURRIANO' (programa informático utilizado en todos los Centros de asistencia Primaria del SESCAM). Adjunta la recurrente a su demanda, como documento nº 8, 'pantallazo' del programa 'TURRIANO', y como documento nº 9 la hoja de evaluación del programa 'TURRIANO' utilizada en Atención Primaria, donde se establece el punto de corte de la escala Norton en 14 y no en 16. Del mismo modo, en la ' Guía de Educación para la Salud a personas mayores' (documento nº 10 de la demanda) también se establece como punto de corte en la escala Norton, 14 y no 16. Igualmente, en la cartera de servicios de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud (página 174 y 175) se establece el punto de corte de la escala Norton en 14 (documento nº 11 de la demanda). Asimismo, señala la demanda que el SESCAM, en sus protocolos de planes de cuidados utilizados en toda la red de Hospitales Públicos de Castilla-La Mancha, usan la escala de Norton para la valoración de las úlceras por presión, cuyo punto de corte es 14, y el propio SESCAM elaboró, implantó e incluyó dichos protocolos en sus programas informáticos (INTRANET, GACELA ...) para favorecer su difusión, y actualmente siguen vigentes siendo utilizados por los profesionales sanitarios, siendo miles de pacientes valorados y diagnosticados por los mencionados protocolos.

Pues bien, de acuerdo con la anterior doctrina y recurriendo en este caso a pruebas fiables como son los criterios traslucidos en la documentación acompañada con la demanda que demuestran la falta de precisión de la pregunta a la hora de definir el caso controvertido sometido a contestación que permitía estimar las dos respuestas problemáticas en cuestión como válidas, pues dicha documental -así como otros documentos que se acompañan a la demanda- acredita que la escala Norton fija el punto de corte en 16, pero dicho corte ha sido posteriormente modificado para fijarlo en 14, lo que ha venido a confirmarse mediante la práctica de la testifical-pericial practicada en los autos, donde la enfermera Dª Lidia , miembro de la Comisión de Úlceras por presión del Complejo Hospitalario de Toledo, que utiliza diariamente el programa informático 'TURRIANO', programa que se utiliza por el personal del SESCAM para valorar el riesgo de úlceras por presión de los pacientes, y para ello utiliza la escala Norton, afirmó que el punto de corte es 14 y no 16.

Frente a la abundante prueba practicada a instancias de la parte actora no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe que el punto de corte de la mencionada escala está situado en la actualidad en 14 y no en 16, y, de hecho, el propio Tribunal calificador viene a reconocer dicha modificación cuando aclara en su informe, y así lo recoge la resolución impugnada, que aclara que la pregunta no hace referencia a ninguna de las escalas modificadas. Pero, no habiendo sido cuestionada dicha aclaración, es lo cierto que la existencia de modificaciones en la escala inicial viene a introducir, al no especificarse en la pregunta, dudas e incertidumbres sobre si la pregunta se está refiriendo al punto de corte inicial de la escala o al modificado; por lo que, como se sostiene en la demanda, las dos respuestas serían correctas según la escala, la de 1987 o las posteriores, que se utilice, siendo así que en la actualidad está situado, como se sostiene por la parte actora, en 14 y no en 16. En consecuencia, entendemos que el Tribunal selectivo debió atender la reclamación del demandante anulando una pregunta que por su imprecisa redacción se prestaba a confusión y a soluciones equívocas, lejos de la claridad exigida con el fin de conseguir contestaciones certeras.

Respecto de la oa otra pregunta que se cuestiona en la demanda, la nº 70, que fue anulada por el tribunal a la vista de las alegaciones presentadas frente a la plantilla correctora provisional del ejercicio de respuestas alternativas (folios 43 y 44 del expediente), estaba formulada del siguiente modo:

' Una enfermedad avanzada en fase de evolución e irreversible que afecta a la autonomía y calidad de vida, con muy escasa o nula capacidad de respuesta al tratamiento y con un pronóstico de vida limitado a meses se define como:

A) Enfermedad aguda.

B) Enfermedad terminal.

C) Enfermedad crónica.

D) Ninguna es correcta.'

El Tribunal Calificador, al resolver las alegaciones frente a la plantilla correctora provisional, decidió anular la pregunta por cuanto que, según consta en el informe redactado para la resolución de los recursos de alzada presentados, la misma está basada en la ' Guía de Cuidados Paliativos' editada por la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (SECPAL), y, en su página 4, en la que se refiere a la definición de ' enfermedad Terminal', especifica que una de las características que se tienen que cumplir para definir la situación como enfermedad Terminal es que el pronóstico de vida del paciente sea inferior a 6 meses, por lo que, dado que en el enunciado de la pregunta no se especifica tal cifra, sino que habla de meses sin especificar cuántos son, el Tribunal decidió anular la pregunta ya que podía inducir a error.

Efectivamente, en la definición que la mencionada Guía da de ' enfermedad terminal' se dice que en la situación de enfermedad terminal concurren una serie de características que son importantes no sólo para definirla, sino también para establecer adecuadamente la terapéutica, y que los elementos fundamentales son:

1. Presencia de una enfermedad avanzada, progresiva, incurable.

2. Falta de posibilidades razonables de respuesta al tratamiento específico.

3. Presencia de numerosos problemas o síntomas intensos, múltiples, multifactoriales y cambiantes.

4. Gran impacto emocional en paciente, familia y equipo terapéutico, muy relacionado con la presencia, explícita o no, de la muerte.

5. Pronóstico de vida inferior a 6 meses.'

Ahora bien, tal como se acreditó en la prueba practicada, que, como en el caso anterior está constituida por los documentos adjuntos a la demanda y por la testifical-pericial del Presidente de la SECPAL, D. Ernesto , la anterior definición se correspondería con la Guía del año 1993, pero la misma fue modificada en el año 2002.La referida Guía fue publicada por la SECPAL y el Ministerio de Sanidad y Consumo, conjuntamente, en el año 2006, tal como acredita el documento nº 27 de la demanda, y en la misma ya no se hace referencia a límite temporal alguno sino a ' pronóstico limitado de vida'; siendo la cifra exacta de 6 meses un mero dato estadístico, como reconoció el Sr. Ernesto , que como otros expertos en cuidados paliativos, manifestó que prefiere que no se hable de tiempo determinado.

En consecuencia, la pregunta estaba correctamente formulada, por lo que el Tribunal Calificador no debió proceder a su anulación.

A la vista de las anteriores consideraciones, entiende la Sala que el recurso debe se estimado en su integridad.

CUARTO.-No concurren los presupuestos legales habilitantes ( art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para efectuar concreto pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.º Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2.º Revocamos y anulamos las resoluciones recurridas.

3.º Anulamos la pregunta nº 52 del cuestionario de la primera prueba del proceso selectivo, y acordamos su sustitución por la primera pregunta de reserva.

4.º Damos por válida la pregunta nº 70 que había sido anulada por el Tribunal Calificador.

5.º Reconocemos el derecho de la recurrente a obtener la calificación de 32,67 puntos en la fase de oposición y, en consecuencia, a su inclusión en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición con la aludida calificación y se le someta a las restantes pruebas de selección.

6.º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diecisiete de julio de dos mil catorce.