Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 470/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3/2019 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00470/2021

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono:Fax:983267695

Correo electrónico:

MGC

N.I.G: 24089 45 3 2017 0001092

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000003 /2019

De D./ña. Tomás

Representación D./Dª. MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Contra D./Dª. Víctor, AYUNTAMIENTO DE VALDEPOLO

Representación D./Dª. MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ, JAVIER MUÑIZ BERNUY

SENTENCIA Nº 470

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:

DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS:

DON RAMÓN SASTRE LEGIDO

DOÑA ADRIANA CID PERRINO

En Valladolid a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso de apelación nº 3/2019 en el que son partes:

Como apelante: D. Tomás representado ante esta Sala por el Procurador Sr. Díez Cano bajo la dirección del Letrado Sr. Méndez Robles.

Como apelados: el AYUNTAMIENTO DE VALDEPOLO (LEÓN), que ha comparecido ante esta Sala representado por el Procurador Sr. Muñiz Bernuy y defendido por el Letrado Sr. Álvarez Díez, y D: Víctor, representado por la Procuradora Sra. Pérez García y asistido del Letrado Sr. Viejo Carnicero.

Es objeto del recurso de apelación: la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de León, dictada en los autos de PO seguido ante dicho Juzgado con el nº 373/2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de León se dictó Sentencia en fecha 17 de septiembre de 2018en el procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el número 373/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Tomás contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdepolo (León) que desestima el Recurso de reposición interpuesto por D. Tomás, contra el Acuerdo de la misma JGL de 26 de mayo de 2017 por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Valdepolo (León).

Todo ello con expresa condena en costas al actor.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto, por la representación de D. Tomás recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado al Ayuntamiento demandado y al codemandado, quienes presentaron sendos escritos de oposición al mismo.

TERCERO.-Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del presente recurso de apelación.

Declarada conclusa la presente apelación se señaló para votación y fallo el pasado día 4 de febrero de 2020.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Adriana Cid Perrino.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de León en los autos de PO seguido ante dicho Juzgado con el nº 373/2017 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Tomás contra el Acuerdo de fecha 13 de julio de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdepolo (León) desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por aquel contra el Acuerdo de fecha 26 de mayo de 2017 de la misma Junta de Gobierno Local que acordaba:

'Primero.Desestimar las alegaciones presentadas por D. Tomás por los motivos expresados en los informes emitidos por el Arquitecto y Secretario Municipal, de los que se remitirán copias a los interesados junto con la notificación de la presente resolución.

Segundo. Considerar que los actos ejecutados por D. Tomás, consistentes en 'Cerramiento mediante una fábrica de bloque en forma de 'L' y paralelo a la acequia de riego de 0,85 m de altura sobre murete de hormigón y relleno de tierras del recinto delimitado por el mismo', en la parcela de referencia catastral NUM000 (parcela NUM001 del polígono NUM002 del Catastro de rústica), son DISCONFORMEScon las Normas Urbanísticas Municipales y por ello no pueden ser legalizables, debiendo procederse a su demolición, para lo cual será preciso que se realicen las siguientes obras:

1. Se debe demoler el muro de fábrica de bloque de hormigón gris, en forma de 'L', de 0,5 m de altura.

2. Se debe proceder a la demolición del murete de hormigón de 0,30 m de altura que sustenta dicho cerramiento

3. Se debe proceder a eliminar las 6 columnas de acero, apoyadas en el murete de hormigón.

El proceso de demolición debe ser inverso al proceso de construcción y realizada de una forma manual o mecánica controlada al objeto de evitar males mayores, deberá señalarse la zona convenientemente con señales reflectantes al objeto de hacerla perfectamente visible a los vehículos y personas que puedan circular por la zona, dejando libre la zona de paso para la acequia de riego.

Tercero. Requerir a D. Tomás, para que en el plazo de 45 días naturales a contar desde la recepción de la notificación del presente acuerdo, ajusten las obras realizadas a las condiciones de la licencia urbanística ya existente, para lo cual es preciso que se realicen las siguientes obras :

... ( se corresponden con las señaladas en el epígrafe anterior).

Cuarto. Transcurrido el plazo concedido al efecto si no se hubiera procedido aún a la realización de las obras descritas en el apartado anterior, el Ayuntamiento procederá, previa autorización de entrada en domicilio, a su ejecución subsidiaria a costa de los responsables, o a imponer, sin perjuicio de las sanciones por infracción urbanística, multas coercitivas, hasta un máximo de diez sucesivas, con periodicidad mínima mensual y por importe, cada vez, equivalente a la cantidad de la mayor de las siguientes: 10% del coste estimado del valor de las obras que hayan de demolerse, o 1000 euros.'

La citada sentencia, una vez efectuada una relación de los hechos considerados de importancia para la resolución de la controversia planteada, rechaza las alegaciones de prescripción de la infracción y de caducidad de la acción de la Administración para restaurar la legalidad urbanística, así como también las alegaciones de vulneración de los principios non bis in ídem y de igualdad, y de la doctrina de los actos propios, manteniendo la conformidad a derecho del Acuerdo impugnado.

En el recurso de apelación, a mayores de mantenerse los argumentos que ya se arguyeron en la demanda rectora del recurso del que dimana la presente apelación, se aduce la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al referirse a hechos que no fueron aquellos por los que se incoó el expediente de restauración de la legalidad debatido, manteniendo la existencia de prueba de finalización de las obras; aduce error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia en cuanto a la apreciación de obras concluidas y en atención a ello de prescripción de la infracción, que en su caso debería considerarse de carácter leve; reitera la ausencia de motivación de la resolución impugnada y además procede a la impugnación indirecta de las Normas Urbanísticas Municipales -NNUUMM- aprobadas el 16 de febrero de 2007, en el apartado 3.5.4.1, en cuanto no establece regulación de los vallados en suelo rústico de entorno urbano, que sí se regulaban en las Normas Subsidiarias aprobadas en el año 1996.

Se oponen a esta apelación tanto la representación procesal del Ayuntamiento de Valdepolo como la del codemandado manteniendo la conformidad a derecho de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y la correcta valoración de los medios probatorios obrantes en las actuaciones.

SEGUNDO.- Expuestas las pretensiones contenidas en el presente recurso de apelación, debemos comenzar, aunque no sea el orden en que han sido alegados los motivos de impugnación en el escrito de formalización del recurso de apelación, adelantando ya la desestimación de la impugnación indirecta de las NNUUMM aprobadas el 16 de febrero de 2007, en el apartado 3.5.4.1, en cuanto no establece regulación de los vallados en suelo rústico de entorno urbano, que sí se regulaban en las Normas Subsidiarias aprobadas en el año 1996. Y decimos que procede su desestimación por cuanto se trata de una alegación efectuada ex novo en el escrito de apelación, pues no consta que esta impugnación indirecta se haya planteado en la demanda rectora del procedimiento.

Como señala el TS en su sentencia de fecha 17 de enero de 2000: ' Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos'.

Ello es así por cuanto hemos de distinguir entre lo que es mera argumentación jurídica nueva para acometer desde ella la crítica de la sentencia apelada y lo que son auténticas cuestiones nuevas que cambian cualitativamente la pretensión. En cuanto a las primeras no hay obstáculo formal para su admisión; pero no así en cuanto a las segundas ya que, teniendo el recurso de apelación por objeto la depuración crítica de la sentencia de la primera instancia, no puede dar entrada a planteamientos que no se suscitaron en aquella, para enjuiciar desde ellos la corrección jurídica de una sentencia, que no tuvo ni oportunidad ni posibilidad legal de pronunciarse sobre ellos.

Y sobre la base de los expresados criterios debemos señalar que no cabe apreciar dudas a este respecto en cuanto a que la impugnación indirecta, que por primera vez se plantea en el recurso de apelación, se trata de una pretensión totalmente nueva y diferente de lo interesado y suplicado en la demanda y de lo debatido y resuelto en la sentencia apelada. Y con ello no nos estamos refiriendo a la posibilidad de una impugnación indirecta de una disposición de carácter general al hilo del planteamiento de la legalidad de un acto administrativo cuyo contenido pueda venir determinado por la aplicación de aquella, que sí resulta posible, sino a la improcedencia del planteamiento al albur de un recurso de apelación en cuanto comporta, incluso, un petitum no suscitado en primera instancia.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria debe predicarse respecto de la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia determinante de la lesión al derecho de la tutela judicial efectiva y causante de indefensión, como así se dice en el escrito de apelación.

Esta alegación, en primer término, se encuentra referida a la falta de argumentación en la sentencia de instancia de la vulneración de la doctrina de los actos propios que ya se aducía en la demanda, y que la parte apelante sustenta en que en la propia resolución recurrida se hace referencia a la condición de conclusas de las obras respecto de las cuales se incoó el expediente de restauración de la legalidad y que partiendo de esa condición nos encontraríamos ante la imposibilidad de incoación y resolución del referido expediente por prescripción de la infracción y la imposibilidad de incoación del expediente referenciado. Como ha señalado la sentencia del TS de fecha 14 de mayo de 2010: ' En relación con el vicio de incongruencia de las sentencias, debemos recordar, una vez más --- SSTS de 10 de febrero y 12 de diciembre de 2013 ( RRCC 424/2011 y 1521/2011 ), así como STS de 3 de septiembre de 2015 (RC 313/2014 )---, que la incongruencia omisiva ---que es la que nos ocupa en el presente recurso--- 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia', añadiéndose que existen mecanismos de análisis para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma 'se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'.

También hemos expuesto en numerosas sentencias ---extractado la STC 8/2004, de 9 de febrero --- que, para llevar a cabo la citada comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debe, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva', pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. En consecuencia, hemos insistido en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables'.

Ninguna omisión cabe apreciar en la sentencia de instancia, constatándose de la lectura de los fundamentos Segundo y Tercero de la misma que en ella se ha dado respuesta tanto a la prescripción como a la caducidad aducidas en la demanda que vienen a ser el sustento de la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios que se contiene en la demanda, y que además se reitera en esta apelación, habiéndose efectuado en la sentencia de instancia una argumentación tendente a la conclusión desestimatoria de dichos planteamientos, sustentándose para ello en los diferentes informes emitidos por el Técnico del Ayuntamiento obrantes tanto en el expediente administrativo como en el complemento del mismo referido a la tramitación de las diferentes solicitudes de licencia por parte del aquí apelante en relación a la misma parcela; es más, en la parte final del Fundamento de derecho Tercero se descarta de manera expresa la aplicación al caso enjuiciado de la citada doctrina de los actos propios recogiendo para ello la jurisprudencia del TS y refiriendo la inexistencia de una 'inequívoca manifestación de voluntad' por la Administración aquí apelada que induzca a pensar que las obras se encontrabas ejecutadas y concluidas. Cuestión diferente a la existencia de incongruencia omisiva es la disconformidad de la parte apelante con la motivación contenida en la sentencia apelada respecto de esas apreciaciones.

En segundo término, el recurso de apelación, por vía también de incongruencia, mantiene que la sentencia de instancia incurre en 'crasos errores' al hacer alusión a las obras del denominado 'portalón' cuando los hechos objeto del expediente de restauración urbanística que aquí se dilucida únicamente se encuentran relacionados con las obras de cierre o cerramiento de la parcela, o a que en la demanda se está haciendo referencia a que la obra para la que se solicitó la licencia no se encuentra finalizada en su totalidad, cuando lo mantenido en la demanda es precisamente lo contrario. Tampoco resulta posible acoger esta alegación ya que cuando la sentencia de instancia hace alusión al referido 'portalón' lo es en referencia a las manifestaciones vertidas por el perito de parte en el acto de su interrogatorio y en relación a la solicitud de licencia presentada en septiembre de 2008 por el ahora apelante para la construcción de un portal agrícola de 85 m2 y para el que se otorgó licencia a la que hace expresa mención la demanda; y respecto del segundo inciso de esta alegación la sentencia lo que establece en el Fundamento tercero no es otra más que la falta de acreditación de la finalización de la obra, en contra de lo afirmado en la demanda.

CUARTO.- El resto de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación se centran en la incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en lo que concierne, en primer término, a la cuestión de la finalización de las obras que constituyen el objeto de la restauración de la legalidad urbanística cuestionada, y ello a los efectos de la apreciación de la prescripción de la infracción urbanística y la caducidad de la acción para la incoación del expediente de restauración.

Y como premisa para dar respuesta a esta debate, como ya se concreta en la sentencia de instancia, en atención al Acuerdo originariamente impugnado de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdepolo (León) de fecha 26 de mayo de 2017, nos movemos en el ámbito del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y no sancionador, y como reseña la propia parte apelante, el objeto de ese expediente de restauración no es otro que las obras para las que se solicitó la licencia de obras en fecha 4 de julio de 2007 (folio 1 del expediente D, del complemento de expediente administrativo) y fue concedida licencia mediante resolución de fecha 27 de septiembre de 2007. Como se aprecia en la referida solicitud se trata de ejecutar las siguientes obras: obras de reposición de cubierta con teja, fachada de ladrillo cara vista y, en lo que aquí nos interesa, cerramiento con bloque de cemento y alambrera de la obra ejecutada con relación a la licencia concedida el 28 de octubre de 2004, nº 89/2004; tras esa solicitud se emite informe por el Técnico Municipal, calificando la misma como obra menor, afectando la fachada y el tejado a una edificación en esquina ubicada suelo urbano y respecto de los materiales para el cerramiento se relatan los autorizados: murete revocado con tonos tradicionales de la zona, forja o entramado metálico tratado, cerramiento de postes de madera y cierres vegetales, señala también que para las zonas de cerramiento fuera del casco urbano se recomienda el mantenimiento parcelario rústico sin cierres de ningún tipo como es habitual en la zona. La licencia otorgada en fecha 27 de septiembre de 2007 lo es con este condicionado y resultó completada mediante resolución de la Alcaldía de fecha 1 de abril de 2008 en lo que respecta a las condiciones de obligado cumplimiento en la parte de cerramiento que afecta al suelo rústico, según el apartado 3.5.4. de las NNUUMM señalando que se podrán autorizar cerramientos de escaso impacto visual, similares a los tradicionalmente existentes y altura máxima de 1,50 m, que no impidan, e incluso favorezcan, el cobijo y paso de animales característicos de la fauna local, respetando las distancias establecidas respecto a cauces de agua, o respecto al sistema viario y caminos; y reseña como materiales autorizados: cerramiento vegetal de especies autóctonas, poste y alambrada ligera cuando se justifique provisionalmente para usos cinegéticos y de ganadería extensiva.

Debe ponerse también de manifiesto que la parcela en la que se realizan las obras se encuentra clasificada en parte como urbana y en parte como rústica, siendo esta parte la afectada en su cerramiento por el expediente de restauración de la legalidad urbanística; resulta también importante reseñar que si bien es cierto que en la solicitud de licencia de 4 de julio de 2007 se hace referencia a la licencia otorgada en fecha 28 de octubre de 2004, no lo es menos que mediante resolución de fecha 31 de mayo de 2007, esto es, con anterioridad a la solicitud de 4 de julio de 2007, se deniegan las prórrogas solicitadas por el aquí apelante en relación a las licencias otorgadas previamente (la otorgada en fecha 4 de febrero de 1.999 para fachada, retejado y cambio de ventanas y puerta y cerca de bloque, y la otorgada en fecha 28 de octubre de 2004 que autoriza el cerramiento de parcela) por entender caducadas las citadas licencias iniciándose expediente para la declaración de tal caducidad; y no consta que haya resultado impugnada la citada resolución de 31 de mayo de 2007. Las precisiones que se acaban de hacer resultan importantes a los efectos de la resolución del recurso de apelación por cuanto a las dos primeras licencias les resultaban de aplicación las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal -NNSS- de 15 de julio de 1996, mientras que a la licencia otorgada el 27 de septiembre de 2007 le resultan aplicables las NNUUMM aprobadas con fecha 16 de febrero de 2007.

Sentado lo anterior, se cuestiona nuevamente en esta apelación la procedencia de la incoación del procedimiento de restauración urbanística en tanto que los hechos e infracciones que dan origen al mismo, alegación efectuada a efectos meramente dialécticos ya que dicha parte mantiene la inexistencia de infracción, se encontrarían prescritos, pues en aplicación de lo preceptuado en el apartado 2º del artículo 114 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León -LUCYL- las medidas de protección de la legalidad urbanística frente a actos concluidos se adoptarán dentro del plazo de prescripción establecido en el art. 121 y que, a tal efecto, los actos se entenderán concluidos desde el momento en que los terrenos o las construcciones o instalaciones ejecutadas queden dispuestos para su destino sin necesidad de ninguna actuación material posterior. El citado artículo 121 señala que el plazo de prescripción de las infracciones será de diez años para las muy graves, ocho años para las graves y cuatro años para las leves, si bien antes de la reforma operada por Ley 7/2014, de 12 de septiembre, señalaba que el plazo de prescripción para las infracciones graves y muy graves será de cuatro años, y para las infracciones leves de un año, resultando de aplicación al presente supuesto estos últimos plazos si, como mantiene la parte apelante, las obras respecto de las que se ha incoado el expediente de restauración litigioso se encontraban concluidas desde junio de 2011, conforme viene a señalar el informe pericial de parte emitido por D. Eulalio, en cuyo contenido se ha ratificado a presencia judicial. Por el contrario, la protección de la legalidad urbanística frente a actos en ejecución no está sujeta al límite temporal señalado, de conformidad con lo establecido en el artículo 113 de la misma Ley.

En contra de lo que sostiene la parte apelante, la Administración no ha reconocido la conclusión de las obras cuestionadas objeto de la licencia urbanística; ni de la resolución de fecha 26 de mayo de 2017 ni tampoco del informe emitido por el Técnico Municipal en fecha 25 de mayo de 2017 se puede inferir esta conclusión pues cuando se están refiriendo a 'cerramiento ejecutado' no se hace sino referencia a la obra que hasta ese momento se encuentra realizada pero no al cerramiento objeto de discusión en las condiciones que se ha solicitado y cuya licencia abarca. Y además el propio perito de la parte recurrente D. Eulalio en su interrogatorio pone de manifiesto que cuando habla de obra ejecutada y a la fecha de junio de 2011 se está refiriendo a la que se encuentra reflejada en las fotografías que adjunta a su informe como 'lo que está hecho hasta ese momento' pero que la obra en sí no se encuentra terminada. Y esto es lo que mantiene la sentencia de instancia en tanto que, en referencia a las obras de cerramiento de la parcela, prolongadas a lo largo del tiempo, se encuentran en ejecución, evidenciándose este extremo, además de lo expuesto, del informe del Técnico Municipal de 8 de marzo de 2017, inmediatamente anterior a la incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística cuya resolución se cuestiona, y en el que describe el estado las obras tras la visita de inspección coincidiendo con el que se refleja en el informe de fecha 16 de junio de 2011 y el posterior de 25 de agosto de ese mismo año, habiéndose ejecutado a mayores solamente la colocación de un mallazo metálico de una forma provisional y en precario como cierre del recinto vallado, añadiendo como apreciación que 'la disposición de este cierre así como los postes metálicos sobre el muro lateral sin cierre entre ellos denotan que las obras se encuentran actualmente sin terminar'.

Por lo que se acaba de exponer no puede estimarse la alegación de error en la valoración de la prueba que se pretende por la parte ahora apelante, de lo que se deriva que la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística se ajusta a la normativa citada y a las previsiones de los artículos 341 y siguientes del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León y en concreto al plazo establecido en el artículo 346.

Por otro lado, mantiene el recurso de apelación la inexistencia de hecho constitutivo de infracción urbanística al haberse realizado las obras al amparo de la normativa que las permitía, sin embargo no puede ser estimada esta alegación porque como ya hemos dejado reflejado anteriormente, a la licencia otorgada el 27 de septiembre de 2007 y en la que han de tener su amparo las obras litigiosas le resultan aplicables las NNUUMM aprobadas con fecha 16 de febrero de 2007, cuya contravención respecto de la norma 3.5.4 ya reseñada es la que pone de manifiesto el informe del Técnico Municipal emitido en fecha 25 de mayo de 2017 (folio 36 del expediente administrativo) en cuanto mantiene que el cerramiento efectuado en suelo rústico por el apelante no respeta las condiciones relativas a los cerramientos de parcelas ubicadas en suelo rústico determinado en la norma citada, puesto que los materiales utilizados en el mismo no se corresponden con los materiales autorizados para este tipo de suelo, concluyendo dicho informe en la imposibilidad de legalización de dichas obras de cerramiento. La parte apelante trata de desvirtuar estas apreciaciones entendiendo de aplicación la normativa contenida en la NNSS de 1996 y que las obras se ubican en lo que ha de entenderse como suelo rústico de entorno urbano resultando por ello legalizables, si bien ya hemos resuelto anteriormente en sentido desfavorable la pretensión de aplicación al presente supuesto de las citadas NNSS, y además como señala el Técnico Municipal en el acto de su interrogatorio las NNUUMM aplicables no recogen ese tipo de suelo. Efectivamente, como señala la parte apelante, la legislación en materia de urbanismo aplicable recoge esta categoría de suelo dentro del suelo rústico a fin de adecuar el régimen de protección a las características específicas de los terrenos, así el artículo 16.1.b) de la LUCYL lo contempla como los terrenos contiguos al suelo urbano o urbanizable, en los que el artículo 27 establecía que estaban sujetos a autorización los usos relacionados en el artículo 23. 2 de la misma Ley, usos entre los que se encuentran las instalaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas forestales, cinegéticas y otras análogas vinculadas a la utilización racional de los recursos naturales, y si bien el citado artículo 27 fue derogado por la Ley 4/2008, de 15 de septiembre de Medidas sobre Urbanismo y Suelo, dicha derogación es posterior al otorgamiento de la licencia para la ejecución del cerramiento, pero ya sea al amparo de este precepto o del propio artículo 23.2 dichos usos precisan de una autorización, y en el presente procedimiento no se cuestiona este aspecto, sino la restauración de la legalidad urbanística de las obras que se han realizado en tanto que no se ajustan a la licencia en su momento otorgada en cuanto a los materiales utilizados y por ello no resultan legalizables.

En otro orden de cuestiones se refiere el recurso de apelación al agravio comparativo negativo que suponen las resoluciones impugnadas y la palmaria discriminación negativa indebida en relación a otros propietarios de parcelas de la misma localidad que mantienen un cerramiento incluso superior a los dos metros de altura ya sea en la parte de parcela situada tanto en suelo urbano como rústico, para cuya desestimación basta hacer una expresa remisión a los argumentos ya expuestos en la sentencia de instancia en su fundamento de derecho Quinto al no haber concretado con la identidad precisa y suficiente los elementos o términos de comparación que permitieran una justificación objetiva y razonable para fundamentar la desigualdad de trato que se pretende.

Ya por último procede también desestimar el motivo impugnatorio referido a la ausencia de motivación de las resoluciones impugnadas y en la que sustenta la nulidad absoluta o de pleno derecho de las mismas, bastando para ello analizar las citadas resoluciones para poder apreciar en las mismas la identificación de los hechos y la normativa aplicada a los mismos, así como las razones que han determinado la decisión adoptada permitiendo y garantizando con ello la defensa del apelante, lo que en modo alguno puede comportar la vulneración de derechos que en su caso sería la que conduciría a apreciar la nulidad pretendida. A este motivo de impugnación dedica la sentencia de instancia su fundamento de derecho Sexto en el que se recoge la doctrina jurisprudencial al respecto para concluir que el Acuerdo adoptado se sustenta en los antecedentes que en el mismo se reflejan, con referencia concreta a los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo que le sirven de apoyo y en cuya virtud se ha concluido la existencia de la ilegalidad urbanística que recogen. Debe añadirse que en el recurso de apelación se están reiterando los mismos argumentos que se esgrimieron en el escrito de demanda y que no contiene a mayores una crítica a los acertados argumentos recogidos en la sentencia de instancia para desestimar esta alegación.

QUINTO.- Procede, conforme a lo expuesto en la fundamentación precedente, desestimar el recurso de apelación interpuesto con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA .

SEXTO.-Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de León en el PO nº 373/2017.

Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.