Sentencia Administrativo Nº 471/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 630/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0020529

RECURSO DE APELACIÓN 630/2015

SENTENCIA NÚMERO 471/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a quince de junio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 630/2015 interpuesto por D. Sergio , representado por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín y dirigido por la Letrada Dª. Mª José Torres, contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 446/2014. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25 de junio de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 446/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO EL RECURSO INTERPUESTO POR Don Sergio , representado por el Procurador Don Ricardo Ludovico Moreno Martín, contra la resolución dictada por el Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras, el día 15/07/2014 en la que se acuerda desestimar el recurso de reposición que había interpuesto frente a la de 23/04/14 que, a su vez, denegó la solicitud de legalización de obras de conservación de la pérgola existente en cubierta plana de la vivienda unifamiliar de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, resoluciones que confirmo porque son ajustadas a Derecho. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 27 de julio de 2015, el Procurador D. Ludovico Moreno Martín, en la representación citada, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se tuviera por interpuesto recurso de apelación y con estimación del mismo, se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la instancia consistentes en:

1.- La consideración de construcción auxiliar, de la actuación denegada de acuerdo con los supuestos establecidos en el PGOUM, sin considerar obra de ampliación las actuaciones realizada en la azotea vivienda, al basarse la Sentencia en una apreciación que se aleja de toda objetividad de los hechos necesaria.

2.- Y subsidiariamente, para el caso de que la Sala no estime esta solicitud, se solicita se declare la Nulidad de la resolución por no haber resuelto la Sentencia sobre la falta de resolución de la pretensión subsidiaria de la solicitud de licencia provisional de acuerdo con lo previsto en el art. 3 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias para actuaciones contenidas en el art. 1.4.11.2 del PGOUM 'PROYECTOS DE OTRAS ACTUACIONES URBANÍSTICAS', Actuaciones Provisionales.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, escrito el día 24 de septiembre de 2015 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimara el recurso de apelación y se confirme la legalidad del acto recurrido.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 9 de junio de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la Resolución dictada por el Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras, el día 15/07/2014 en la que se acuerda desestimar el recurso de reposición que había interpuesto frente a la Resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de 23/04/14 que denegó la solicitud de legalización de obras de ampliación en la finca sita en CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid.

La sentencia apelada desestima el recurso en base a que las obras cuya legalización se pretende no tienen el carácter auxiliar y temporal que pretende la actora, sino que se trata de una edificación anexa a la vivienda y que aumenta la superficie edificable, construcción prohibida por las normas urbanísticas de aplicación. En cuanto a la pretensión subsidiaria de que se declare la nulidad de la resolución del recurso de reposición porque no se pronunció sobre la pretensión subsidiaria que se diera autorización provisional en precario, la desestima ya que la resolución administrativa desestimatoria del recurso se justifica precisamente por el carácter permanente y no desmontable de la instalación, con lo que implícitamente quedó rechazada la pretensión subsidiaria.

La parte recurrente apela la sentencia alegando, en primer lugar, la falta de acreditación en el informe técnico del Ayuntamiento del carácter no desmontable de la pérgola sobre la que se justifica la sentencia. En segundo lugar considera que se han infringido los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 CE por la falta de resolución de la pretensión subsidiaria de autorización provisional en precario.

La parte apelada se opone a la apelación adhiriéndose a los fundamentos de la sentencia apelada, añadiendo que se trata de una obra de ampliación que incrementa la ocupación construida, no teniendo la instalación carácter auxiliar, temporal ni desmontable.

SEGUNDO.- En el primer motivo se alega la falta de acreditación en el informe técnico del Ayuntamiento, del carácter no desmontable de la pérgola sobre la que se justifica la sentencia. Considera el apelante que la sentencia apelada lleva a cabo una errónea apreciación de los hechos, valorando el carácter fijo de las obras objeto de solicitud de licencia, asentándose exclusivamente en un informe de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento, sin que la Administración haya comprobado los hechos basándose en las fotografías que acompañó el solicitante para afirmar que la construcción es fija. Invoca el derecho de defensa en el procedimiento y que la sentencia se basa en meras apreciaciones contenida en los informes técnicos cuyo contenido no acredita el carácter no desmontable de la construcción cuya licencia se solicita.

El motivo no puede ser estimado. La sentencia apelada no hace una valoración errónea de los hechos, sino que asume, después de valorar toda la prueba, el criterio técnico expuesto por los servicios técnicos del Ayuntamiento en su informe acerca de que se trata de una obra de ampliación creando un nuevo cuerpo que incrementa el volumen construido no estando permitida conforme a lo establecido en el art. 7.1 del de las normas del Área de Planeamiento Específico (APE.05.19). El hecho de que la sentencia asuma ese informe técnico y no el criterio expuesto en el informe técnico aportado por el recurrente, no supone infracción alguna del derecho de defensa pues que el informe técnico se haya basado en las fotografías incorporadas al informe aportado por el solicitante y no hayan sido comprobadas las obras in situ por los servicios técnicos municipales, no desvirtúa la corrección de dicho informe técnico municipal, el cual ha podido ser sometido a contradicción por la parte y ha sido susceptible de ser desvirtuado mediante prueba en contrario suficiente.

La valoración que hace la sentencia apelada de los informes técnicos disponibles es correcta y de las propias fotografías que forman parte del proyecto aportado por la parte recurrente, se aprecia con claridad que estamos ante una construcción que conforma un nuevo cuerpo adosado a la vivienda y que se trata de una obra de ampliación que incrementa el volumen construido. Basta comprobar la tipología de la obra y la descripción que hace el proyecto aportado por la parte actora (apartado 1.7), para concluir que no se trata en realidad de una pérgola completamente desmontable y de uso ocasional, sino de una instalación permanente, ubicada en la azotea de la vivienda, en la que incluso se ha procedido al acristalamiento lateral mediante carpintería de aluminio corredera.

Por ello no hay error alguno en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el segundo motivo se alega la infracción de los arts. 9.3 , 24.1 y 120 3 CE , por falta de resolución de la pretensión subsidiaria de autorización provisional en precario. Sostiene el apelante que ya en la demanda denunció la ausencia de resolución de la solicitud subsidiaria de licencia provisional y que la sentencia considera que existió una desestimación implícita de dicha petición en la resolución del recurso de reposición. Considera que la sentencia carece de argumentos jurídicos que justifiquen la no resolución por parte de la Administración de la pretensión subsidiaria de licencia provisional. Expone que la sentencia termina sustituyendo una decisión administrativa por una judicial, transmutando la función de control judicial legalmente encomendada en otra de titular de la decisión administrativa, en un claro exceso en el ejercicio de la función jurisdiccional. También considera que la sentencia no está debidamente motivada, al no razonar porqué se deniega una actuación provisional por tiempo limitado y en precario.

Tampoco este motivo puede acogerse.

Debemos tener en cuenta que la pretensión subsidiaria relativa a la concesión de licencia provisional, se articuló por el recurrente en el recurso de reposición y si bien es cierto que en la resolución de dicho recurso no se hizo referencia expresa a esa pretensión, si debemos considerar que se desestimó implícitamente por la Administración al resolver el recurso de reposición pues, como dice la sentencia apelada, al considerarse que en realidad se trataba de una instalación permanente, implícitamente quedó rechazada la pretensión subsidiaria. Es más, incluso en el caso de que no hubiera habido resolución expresa del recurso de reposición, el único alcance que ello hubiera tenido sería el de considerar producida una desestimación presunta de dicho recurso, por lo que no puede pretenderse que una desestimación de la pretensión que se desprende implícita de los razonamientos contenidos en la resolución que resuelve el recurso de reposición, tenga otros efectos que una desestimación presunta.

Tampoco cabe acoger que la sentencia sustituya una decisión administrativa. La resolución del recurso de reposición es clara cuando asume el contenido de un informe emitido por la Unidad de Licencias 4, de fecha 30 de junio de 2014, solicitado para contestar a las alegaciones contenidas en el recurso de reposición, informe en el que se dice que el elemento en cuestión no es una pérgola 'sino un volumen construido cerrado con carácter fijo permanente tanto en materiales como en uso, suponiendo con ello obras de ampliación mediante aumento de volumen construido' y que 'del visionado de la fotografía existente en el expediente original de referencia, se puede comprobar que el citado cuerpo no tiene carácter auxiliar, temporal ni desmontable'. Queda clara la desestimación implícita de la pretensión subsidiaria pues necesariamente los argumentos expuestos en la resolución que resuelve el recurso de reposición conllevan la desestimación de dicha pretensión subsidiaria.

Por último hay que desestimar también la alegación de que la sentencia no está debidamente motivada. En cuanto a la incongruencia omisiva esta Sala y Sección, en sentencia de 14/10/2015 , ha señalado que como declaran la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

En el presente caso, la sentencia da cumplida respuesta a los dos motivos que se articularon en la demanda. El primero, al analizar que no se trata de una instalación de carácter auxiliar ni desmontable. El segundo, relativo a la ausencia de resolución sobre la solicitud de licencia provisional, al estimar la sentencia apelada que la resolución administrativa desestimó implícitamente esa pretensión, lo que supone que la sentencia da respuesta desestimatoria suficiente al motivo articulado en la demanda. No hay, pues, falta de motivación en la sentencia apelada.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios del Letrado de la parte apelada a un máximo de 1.500 euros, atendida a la complejidad del asunto y a la actividad desplegada en este recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Sergio , representado por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín, contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 446/2014; con imposición de costas a la parte apelante con la limitación establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera