Sentencia Administrativo Nº 471/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 213/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009720

NIG:28.079.00.3-2014/0027651

Procedimiento Ordinario 213/2015 X - 01

SENTENCIA NÚMERO 471/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid el día trece de octubre del año dos mil dieciséis.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos delrecurso contencioso- administrativo número 213 / 2015formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª María Lourdes Fernández Luna Tamayo en nombre y en representación de D. Ángel Jesús y bajo la dirección de la Letrado Sra. Dª Ana Laguna Fernández Luna.

Ha sido parte demandada laCOMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El pasado 26 de diciembre de 2014 la Procurador de los Tribunales Sra. Dª María Lourdes Fernández Luna Tamayo en nombre de D. Ángel Jesús compareció ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo interponiendo recurso contra la inactividad de la Administración en la resolución del expediente nº NUM000 de ayuda a la dependencia seguido ante la Dirección General de Coordinación de la Dependencia.

Dicho escrito revestía forma de demanda, y, en el mismo, tras reseñar los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación terminaba con la súplica que transcribimos:

Que teniendo por presentado este escrito junto con sus documentos y lo acompañan, se sirva admitirlo y en su virtud dicte sentencia condenando a la Dirección General de Coordinación de la Dependencia a dictar resolución de reconocimiento del Programa Individual de Atención (PIA) en el expediente Nº NUM000 en la prestación de promoción de la autonomía individual consistente en la rehabilitación neuropsicológica que Don Ángel Jesús recibe en el 'Hospital Beata María. Hermanas Hospitalarias' con efectos retroactivos al 1 de enero de 2011, y en consecuencia se le la cantidad de 8.756,67 euros, siendo 7.555,28 euros correspondientes a las prestaciones debidas desde enero de 2011, y 1.201,39 euros de intereses devengados desde 2011.

SEGUNDO.-En fecha 23 de enero de 2015 el Juzgado nº 20 de lo Contencioso- Administrativo de los de Madrid dispuso escuchar al Ministerio Fiscal y las partes sobre la falta de competencia tras lo cual el siguiente 17 de febrero de 2015 dispuso declinar la competencia a favor de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección el siguiente 17 de marzo de 2015 se dictó auto aceptando la competencia y ese mismo día se dictó Decreto admitiendo el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo a fin de que la recurrente pudiera deducir la demanda.

CUARTO.-Recibido el expediente en fecha 24 de abril de 2015 se dispuso hacer entrega del mismo a la recurrente a fin de que formulase demanda lo que verificó el siguiente 2 de junio de 2015 en la que, tras reseñar los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación terminaba con la súplica que transcribimos:

Que teniendo por presentado este escrito junto con sus documentos y copias que lo acompañan, se sirva admitirlo y en su virtud dicte sentencia condenando a la DIRECCIÓN GENERAL DE COORDINACIÓN DE LA DEPENDENCIA a DICTAR RESOLUCIÓN DE RECONOCIMIENTO DEL PROGRAMA INDIVIDUAL DE ATENCIÓN (PIA) ASÍ COMO RESOLUCIÓN DE SERVICIO MÁS ADECUADO PARA DON Ángel Jesús , SIENDO ESTE EL SERVICIO DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL A TRAVÉS DE PRESTACIÓN VINCULADA AL SERVICIO, en el expediente N° NUM000 tal y como tenía reconocido en los borradores de resolución con efectos de 1 de enero de 2011; y en consecuencia se proceda al ingreso de las cantidades debidas desde enero de 2011 en concepto de prestación al servicio de promoción de la autonomía personal. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de la misma fecha se dispuso dar traslado a la representación de la Comunidad de Madrid a fin de que contestase la demanda lo que verificó el siguiente 9 de julio en escrito en el que tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que se dictase sentencia inadmitiendo el recurso, y, subsidiariamente se dictase una sentencia ajustada a derecho.

SEXTO.-Mediante decreto de fecha 10 de julio se fijó la cuantía del recurso en la suma de 15900 euros y se abrió el período de conclusiones sucintas habiéndose evacuado por cada parte las propias tras lo cual, por diligencia de ordenación de fecha 24 de septiembre de 2015 se dejaron estas pendientes de deliberación y fallo.

SEPTIMO.-Mediante providencia de fecha 14 de septiembre pasado se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de octubre de este año fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Ángel Jesús formula el presente recurso la inactividad de la Administración en la resolución del expediente nº NUM000 de ayuda a la dependencia seguido ante la Dirección General de Coordinación de la Dependencia.

La pretensión del recurrente la hemos dejado transcrita en los antecedentes primero y cuarto de esta sentencia, con lo que, a lo ahí expresado nos remitimos.

SEGUNDO.-El recurrente D. Ángel Jesús sufrió un accidente de tráfico consecuencia del cual resultó con graves lesiones y secuelas. En fecha 14 de febrero de 2008 se le reconoció un grado de discapacidad del 79% y con posterioridad el mismo en fecha 11 de julio de 2008 solicitó se le reconociese su situación de dependencia, en fecha 23 de marzo de 2009 el Director General de Coordinación de la Dependencia dictó resolución reconociendo la situación de dependencia en Grado I nivel 2, acordándose en fecha 21 de enero de 2011 se inicia la elaboración del Programa Individual de Atención del recurrente que no ha sido resuelto a la fecha de recepción del expediente.

TERCERO.-Conforme establece la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por razón de su objeto, se establecen cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración; y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

Por consiguiente, se regula un procedimiento especial para el supuesto en que, sin producirse silencio administrativo (que se regula en otra modalidad) existe una inactividad por parte de la administración, dicho procedimiento, especial, como continúa la propia exposición de motivos, había sido largamente reclamado por la doctrina jurídica y tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas.

El art. 29.1 LJCA establece lo siguiente:

«Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.»

CUARTO.-La Jurisprudencia ha venido diferenciando entre silencio e inactividad, en el sentido de que el primero se refiere a inactividad formal de la administración (no dicta acto administrativo resolutorio en plazo), mientras que el segundo se refiere a inactividad material de la misma, esto es, cuando se trata de una actividad prestacional (la administración no paga, lo que por ejemplo en virtud de contrato administrativo adeuda al contratista), para este segundo caso, se regula un previo procedimiento administrativo con solicitud del interesado, y, en caso de inactividad, transcurrido el plazo de tres meses, deducir el correspondiente recurso contencioso-administrativo.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª en sentencia de 20 de noviembre de 2008 (Rec. 519/2006 . Ponente: Martín Corredera, José Félix. Sentencia núm. 1870/2008 ), establece tal diferencia, del modo siguiente:

«Sucede que los supuestos de inactividad están acotados en el art. 29 LJCA a los casos en que la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Por lo tanto, la inactividad residenciable en el art. 29 de la ley jurisdiccional es la inactividad de carácter material por falta de ejercicio de una actividad prestacional, no pudiendo otorgarse tal carácter a la inactividad de carácter formal, que se deriva de la falta de resolución de un expediente, confundiéndose así la figura del silencio con la de la inactividad de la Administración.»

Este criterio es el que el común de la jurisprudencia ha seguido, diferenciando una u otra omisión por parte de la administración a los efectos de aplicar uno u otro procedimiento judicial, con alguna excepción como es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Sentencia de 25 Enero de 2010, que no parece proclive a establecer tal diferencia a la hora de subsumir a su supuesto de hecho las consecuencias jurídicas de su diferente régimen aplicable.

Sin embargo, tal diferencia es tangible, el art. 29 es de aplicación cuando la existencia y/o prueba del derecho del actor es indubitada (contrato o acto administrativo) y lo que existe es una falta de diligencia de la administración en realizar las consecuencias prestacionales derivados de los mismos, la administración no tiene la obligación formal de responder, tiene que pagar o llegar a un acuerdo con sus deudores, y si no lo hace en plazo, el interesado puede interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, ya que en estos casos nos encontramos ante supuestos en los que no son necesarios actos de reconocimiento de derechos, sino simples actos de aplicación.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución. Así, en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 (Rec 7081/2004 ), se decía que: «... A tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración ».

La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y también la sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.

QUINTO.-Dicho todo esto, hemos de convenir con la parte recurrente en que se ha producido una demora excesiva, sin paliativo alguno, por parte de la Administración en el establecimiento del Programa Individual de Atención del recurrente D. Ángel Jesús que puede haber generado daños y perjuicios al mismo. Sin embargo hemos de señalar también, que, pese a lo que sostiene el recurrente de la resolución de fecha 21 de enero de 2011 (folio 62 ea) no se deriva más consecuencia que el inicio del plazo para entender desestimada por silencio el PIA, pero no surge la obligación de pago hasta que se aprueba este instrumento.

Sin embargo, partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, podemos ya adelantar que, en el caso examinado no nos encontramos ante un supuesto de inactividad de los contemplados en el artículo 29 LJCA , por las razones que pasamos a exponer. Hasta el momento en el que se aprueba el Programa Individual de Atención, la persona afectada por una situación de dependencia únicamente dispone del grado y nivel que en Derecho le corresponde, pero no de la asignación del servicio y/o prestación que deriva de ese grado y nivel a partir de las condiciones personales, sociales y económicas del beneficiario, para lo cual es precisa la tramitación de un procedimiento administrativo posterior que culmine con la aprobación del correspondiente Programa Individual de Atención. Y este hecho impide al tribunal coincidir con los argumentos de la parte recurrente a los efectos de lograr la atribución del derecho que reclama, puesto que hasta que no se han fijado, por parte del órgano administrativo con competencia para ello, los servicios y/o prestaciones que ostenta la persona en situación de dependencia, ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, no puede reclamar el cumplimiento de dichas prestaciones. Esto es, sin PIA, no es posible concluir que haya existido inactividad alguna en el pago de la prestación económica vinculada al servicio, pues es este acto (aprobación del PIA) el que tiene que establecer las modalidades de intervención más adecuadas a las necesidades de la persona beneficiaria de entre los servicios y prestaciones contemplados en la Ley en relación con el grado y nivel de dependencia.

Dicho en otras palabras, es el reconocimiento del derecho contenido en la resolución de aprobación del PIA el acto que genera el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en la Ley.

Lo expuesto determina la inadmisión del presente recurso, sin perjuicio de reconocer que el retraso en establecer el Programa Individual de Atención del dependiente puede conllevar también responsabilidad de la Administración, pero no es posible dar por acreditada la inactividad denunciada sobre la que versa el presente proceso, en el que no se examina esa posible responsabilidad administrativa en el retraso en la aprobación del PIA sino si hay una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado que la Administración incumple, para lo cual hubiera sido obligada, insistimos, la existencia de un PIA aprobado, de forma que, lo que ocurre en el caso, es que hay un importante retraso en la aprobación del PIA, del que tendría que derivar prestación económica vinculada al servicio.

Esta Sección se ha pronunciado en varias ocasiones a este respecto, en concreto en la Sentencia nº 172/2014 de 24 de Marzo de 2014, Rec. 982/2012 (ponente Sra. Díaz Fernández) o en la Sentencia 674/2014 de 25 Nov. 2014, Rec. 1102/2014 (ponente Sra. Vegas Torres) o la Sentencia nº 408/2011 Rec. 33/2010 (ponente Sra. Rodríguez Rodrigo). Empero hemos de señalar que el TSJ de Valencia en su Sección 4ª mantiene una postura contraria a la sostenida por esta Sección en sentencias de 10 , 23 y 30 de septiembre y 19 de noviembre de 2014 .

Por ello resulta que procede la inadmisión del presente recurso.

SEXTO.-Dadas las peculiares circunstancias del caso de autos entiende la Sección que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas de esta instancia a la luz de lo que dispone el art. 139 de la LJCA .

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

QUE DEBEMOS INADMITIR E INADMITIMOS el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª María Lourdes Fernández Luna Tamayo en nombre de D. Ángel Jesús contra la inactividad de la Administración en la resolución del expediente nº NUM000 de ayuda a la dependencia seguido ante la Dirección General de Coordinación de la Dependencia. No se hace pronunciamiento en orden a las costas de esta instancia.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J .

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J . expresando que frente a la misma podrá formularse recurso de casación en los términos establecidos por la disposición final tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, debiendo prepararse ante esta Sala en término de treinta días desde su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582- 0000-93-0213-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-93-0213-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sección D. Rafael Botella y García Lastra que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.