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02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 471/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 708/2018 de 20 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: MARTÍN SÁNCHEZ, ASCENSIÓN
Nº de sentencia: 471/2021
Núm. Cendoj: 30030330022021100467
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:1634
Núm. Roj: STSJ MU 1634:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00471/2021
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado
La siguiente
En Murcia, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.
En el recurso contencioso administrativo nº. 708/18, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: Denegación de autorización de encauzamiento, en materia de Aguas.
La resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, CHS de fecha 18 de enero de 2018, por la que se
Que se dicte sentencia por la que, con condena en costas a la Administración demandada, declare contraria a derecho la Resolución de fecha 18 de enero de 2.018 de la Confederación Hidrográfica del Segura, dictada en el procedimiento administrativo núm. AUT-17/2016.
Siendo Ponente la Magistrada
Antecedentes
Fundamentos
1. Ausencia de motivación de la resolución impugnada. Infracción de los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992.
2. Motivos de denegación adicionales. Informe técnico extemporáneo con omisión del trámite de audiencia. Indefensión del solicitante.
3. Improcedencia de la denegación de la autorización solicitada. Plena viabilidad y justificación de las obras de encauzamiento pretendidas.
Y señala que la demandante, TRUXTON, S.L., es una entidad mercantil cuyo objeto social viene constituido por la explotación de arbolado de frutos secos, así como por la adquisición, administración, enajenación y arrendamientos de fincas rústicas y urbanas, viviendas y edificios de todas las clases, locales comerciales e industriales, así como la explotación de las mismas, ya sea agraria, industrial, de restauración, de espectáculos o garajes; igualmente, la realización de operaciones de promoción y construcción y la parcelación, reparcelación y urbanización de terrenos. Así se dispone en el art. 2 de sus estatutos sociales.
Dicha mercantil es propietaria de la finca el Roblecillo, Partido de Archivel, en el T.M. de Caravaca de la Cruz, en cuya extensión se produce el paso de la Rambla de la Higuera, y que se encuentra en explotación. Así mismo, en el desarrollo de su actividad, pretende transformarse en una gran explotación agrícola con miles de árboles en producción (incremento notable de la explotación actual).
Y que para la materialización y puesta en marcha de dicho proyecto de producción resulta necesario atajar el problema real existente en la finca mencionada respecto de la rambla de la Higuera, puesto que, siendo zona inundable, tal y como se desprende del Estudio hidrográfico e hidráulico obrante en el expediente administrativo (Doc. 5, anejo Nº 1 del Proyecto presentado por Truxton, S.L.), se prevén en la zona avenidas de 100 años de periodo de retorno o incluso menor que pueden suponer perjuicios económicos graves. Esto es, que para el caso de llevar a efecto la explotación pretendida, ante eventos fluviales se produzca la elevación del nivel del curso de agua significativamente mayor que el flujo medio de este, dando lugar a desbordamientos. Así mismo, lo anterior determina el riesgo cierto de producir daños tanto materiales, de reposición de caminos y limpieza y acondicionamiento de tramos de cauce, como de afección a la producción proyectada en el terreno.
Y añade que ante la Confederación Hidrográfica del Segura (en adelante CHS), se presenta en fecha 1 de septiembre de 2015 una solicitud de autorización para realizar obra de encauzamiento de un tramo de la rambla de la Higuera a su paso por el término municipal de Caravaca de la Cruz, dando lugar a la apertura del Expediente administrativo AOV73/2015. El objeto es dar respuesta a los mencionados riesgos, posibilitando así la implantación de la explotación agrícola, así como mejorar el estado de la rambla en este tramo, en tanto que implica una serie de mejoras respecto de la situación actual de la misma. A dicha solicitud se acompaña Proyecto de Construcción para el encauzamiento de la rambla de la Higuera a su paso por la finca el Roblecillo. T.M. Caravaca de la Cruz elaborado por técnico competente, el arquitecto D. Jacobo.
Y en la tramitación del referido expediente se requiere por la CHS documentación técnica adicional (documento nº 4 Expte. administrativo 'Oficio de petición de documentos de fecha 30 de septiembre de 2015'), la cual es presentada por la demandante dentro del plazo conferido al efecto (documento nº 5 del Expt. admin.). De dicha documentación adicional se desprende en mayor medida la procedencia del encauzamiento de rambla solicitado, destacándose las medidas medioambientales a implantar para aminorar el impacto de la infraestructura. Tras la presentación de dicha documentación no se requiere a la demandante para aclarar ni justificar extremo alguno, procediéndose sin más a la resolución denegatoria por medio de Propuesta-Resolución emitida en fecha 24 de junio de 2016. Con carácter previo al dictado de dicha resolución tampoco hay constancia de que se solicite por el Servicio de Policía de Aguas encargado de la tramitación de la solicitud informe y/o aclaración a ningún otro organismo competente en la materia.
Y señala que resolución de la CHS de 24 de junio de 2016 esgrime como motivo único de la denegación 'no siendo aconsejable su ejecución cuando el importe de la inversión de la obra es superior a los posibles daños que se pudieran generar'. Frente al mismo se interpone Recurso de Reposición en fecha 29 de julio de 2016, alegando la total y absoluta ausencia de motivación y justificación de la resolución, con incumplimiento de los arts. 54 y 89 de la Ley 30/1992 PAC, lo que genera en la mercantil una absoluta indefensión. El único motivo aducido por la CHS se basa en la inviabilidad económica de la obra pretendida, cuestión que excede de las consideraciones técnicas que ha de efectuar. La referida interposición del recurso da lugar al Expediente administrativo AUT 17/2016.
Y que, tras su presentación, presento escrito de ampliación del citado recurso, incorporando argumentación técnica que no pudo ser incorporada con anterioridad, a fin de facilitar lo máximo posible el juicio técnico de la CHS. Dicha argumentación refleja las características esenciales del Proyecto, así como los efectos ventajosos del mismo respecto del flujo, pendiente, erosión, posibles desbordamientos y deterioros de la rambla a su paso por la finca El Roblecillo. Asimismo, en orden al motivo de denegación esgrimido (esto es, que el importe de las obras de encauzamiento supere el valor de los eventuales daños), se pone de manifiesto que la comparación de daños-afección no se puede limitar al momento actual de la solicitud, sino que se ha de atender al posible desarrollo de los terrenos (incremento de si valor de mercado) y a la vida útil de la infraestructura (prevención de la formación de nuevas zonas inundables). En este sentido, y pese a que no constituye un presupuesto legal alguno para llevar a cabo una obra de encauzamiento de rambla, se expone la intención de la mercantil solicitante de transformar el terreno en una gran explotación agrícola, de modo que el mantenimiento de la rambla en su estado actual supondría un daño inmensamente superior al reconocido por la CHS en su resolución (perjuicio económico materializado en perdida de producción, materiales, interrupción de servicios...).
Y que, con carácter previo a la resolución del recurso de reposición, la CHS (Área Jurídico Patrimonial) solicita a la Comisaría de Aguas la elaboración de informe sobre las alegaciones de carácter técnico planteadas por esta parte, circunscribiendo el objeto de consulta a 'la falta de motivación y que se deniegue por el coste de inversión cuando la mercantil alega asumir el coste de la misma' (doc. nº 12 del Expte. Admin.). Señalamos en este punto que es la primera ocasión en la que se solicita informe sobre consideraciones técnicas, pese a que por la mercantil solicitante se presentó Proyecto técnico y posteriormente, documentación técnica adicional. Esto supone que, previo a la interposición del recurso donde se manifiesta la falta de motivación de la resolución, la CHS no consideró pertinente indagar con mayor profundidad en las particularidades técnicas de la obra de encauzamiento. Sobre ello se ahondará en sede de fundamentación jurídica.
Y añade que, en relación a las medidas cautelares solicitadas por actora, resulta preciso hacer breve mención al Expediente sancionador NUM000 incoado contra la demandante por la CHS por la construcción de tres defensas de escollera en los taludes de la citada rambla de La Higuera sin autorización, el cual finalizó Resolución de fecha 03/06/2016 por la que se le impone una sanción y ordena la reposición del terreno a su estado anterior.
Y aunque, ante la situación de graves desbordamientos de la rambla que afectaba a los cultivos de su finca en explotación, y sobre todo ante una clara expectativa de obtener la autorización para la ejecución del encauzamiento en el expediente que da origen a esta demanda, lleva a cabo las citadas defensas de escolleras sin la debida autorización, no puede desconocerse que esta obra representa únicamente un medio de protección de la actividad económica y productiva desarrollada por TRUXTON, S.L. en la finca -actuación lógica desde el punto de vista económico y empresarial- y que, asimismo, no constituye sino un paso previo a la obra global de encauzamiento previamente solicitada a la CHS, sin que dichas escolleras afecten a terceros, por ser todas las propiedades colindantes de la solicitante.
En este sentido, TRUXTON, S.L. ya ha presentado ante esta misma CHS, Memoria Descriptiva para legalización de tres escoleras con el fin de legalizar la obra efectuada dada la necesidad inminente de proteger la explotación desarrollada actualmente en el terreno. Se adjuntó justificante de presentación y Memoria como DOC. 2.
Cita el artículo 84.1.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con competencia por razón de la materia hidráulica de la que se trata, que goza por ello de mayor discrecionalidad en su decisión. Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional en su icónica sentencia nº 224/92, de 14 de diciembre. Y cita la STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 5651/2009).
En definitiva, la resolución recurrida está viciada por ausencia de motivación, sin que la adición posterior e intempestiva de nuevas consideraciones de carácter técnico sea suficiente para suplir este vicio, como se detalla en la alegación subsiguiente.
Y considera que los motivos aducidos en la resolución impugnada no pueden considerarse en ningún caso bastantes para no autorizar el encauzamiento solicitado en la medida en que no se asientan sobre consideraciones técnicas precisas ni contrastadas.
Por el contrario, en el propio informe mencionado se reconoce expresamente la idoneidad de lo proyectado a los efectos de contener desbordamientos laterales del cauce, por lo que, implícitamente se está reconociendo la existencia de riesgo real de desbordamientos que motiva la necesidad del encauzamiento. Deteniéndonos en ello, hemos de recordar que la propia Administración ha dispuesto respecto del encauzamiento que:
- El estudio hidrológico e hidráulico se considera correcto.
- La rambla en cuestión presenta una situación favorable desde el punto de vista de la inundabilidad, generándose un potencial riesgo de inundación en algunas zonas anexas del cauce.
- Obteniéndose para un periodo de retorno de 100 años, un caudal de 88,24 m3/s, cuyo encauzamiento es adecuado para evacuar dicho caudal.
Siendo que los motivos señalados para la desestimación son solamente tres, incidencia directa en el régimen de corrientes del tramo encauzado; incremento del caudal a desaguar y acreditación de la disponibilidad de recursos hídricos y los derechos al aprovechamiento, nada obstaba para que TRUXTON, S.L. se pronunciara al respecto, incluyendo en el proyecto las medidas precisas para solventarlos en tanto que no revisten especial gravedad ni determinan la imposibilidad de llevar a efecto el encauzamiento. Y cita el escrito ampliatorio presentado en fecha 5 de agosto de 2019, en el que se exponía detalladamente:
- El encauzamiento conlleva una serie de mejoras respecto de la situación actual: flujo más estable, limitación de la pendiente máxima, control de velocidades en caso de avenidas.
- Protección del cauce de la erosión evitando deterioro progresivo, así como minimización del arrastre de materiales erosivos.
- Reducción del riesgo de daños en el cauce y en su entorno.
- Evitar la creación de nuevas zonas de inundabilidad para periodos menores a los actuales.
- La parcela se pretende transformar en una gran explotación agrícola con miles de árboles en producción.
- Evitar daños económicos y materiales de la actividad económica desarrollada en el terreno en el caso de inundaciones futuras.
- Aumento del valor de la explotación en términos de seguridad y funcionalidad.
- Incremento de su valor de mercado.
Todo ello, unido a la viabilidad técnica acreditada por el arquitecto competente que suscribe el Proyecto presentado por la actora, constituye justificación suficiente para respaldar la ejecución de la obra.
En definitiva, entiende que está plenamente justificada la solicitud y procede la anulación de la resolución recurrida y la autorización de la ejecución de obras de encauzamiento de la rambla.
Y frente a la Resolución de 18 de enero de 2018, en el expediente AOV73/2015, el Sr. Abogado del Estado realiza alegaciones de forma individualizada.
Alega sobre la motivación. Y señala que lo que acontece, en suma, es que el demandante no comparte los motivos empleados por el órgano administrativo para desestimar su pretensión, lo que sin duda entra en el terreno de las íntimas convicciones y de los juicios de valor, pero no puede suponer un vicio del acto administrativo por defecto de motivación.
Se alega también sobre la exigencia de un previo informe económico.
Afirma el recurrente que al órgano administrativo le era exigible recabar informes económicos previos para llegar a la solución alcanzada, con la cita de la jurisprudencia que considera de aplicación.
-Motivos de denegación adicionales. Informe técnico con omisión del trámite de audiencia.
Y sobre la adecuada petición del informe.
En este punto, el recurrente mantiene la tesis de que solicitar un informe al Servicio de Policía de Aguas y Cauces para resolver el recurso de reposición, sin otorgarle además audiencia, supone que la resolución incurra en anulabilidad por indefensión.
Para centrar adecuadamente los términos del debate, debe ponerse de manifiesto que el demandante presenta recurso de reposición el 29 de julio de 2016, alegando sucintamente la falta de motivación de la resolución impugnada.
Posteriormente, el 10 de agosto de 2016, presenta una ampliación del recurso de reposición, ratificándose en su anterior escrito y completándolo con la argumentación técnica facilitada por el autor del 'Proyecto de construcción para el encauzamiento de la rambla de la Higuera a su paso por la finca El Roblecillo, término municipal de Caravaca de la Cruz'. Afirma en él, básicamente, que el encauzamiento conlleva desde el punto de vista hidráulico una serie de mejoras respecto de la situación actual.
Es decir, es el recurrente quien realiza una ampliación de las alegaciones formuladas con anterioridad, aportando nuevos elementos de juicio, con carácter previo a la resolución del recurso de reposición.
Esto, en puridad, podría resultar contrario a lo dispuesto en el art. 118.1 párrafo segundo LPACAP, que establece:
'No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado'.
Sin embargo, habida cuenta de la interpretación jurisprudencial que, en aplicación del principio general de la buena fe, predicable de la actuación de los particulares, permite presentar en momentos ulteriores pruebas siempre que no se deduzca un ejercicio abusivo del derecho (vgr. STS de 21 de febrero de 2019) no se aprecia óbice alguno a tal actuación.
En algunas ocasiones, y como consecuencia lógica del principio de buena fe que debe regir las relaciones entre la Administración y los particulares ( art. 3 LRJSP), se ha sostenido que tal apartado resulta también de aplicación a la Administración:
Así, la STS de 2 de noviembre de 2017.
'Esta y no otra es la razón de ser del límite que contempla el párrafo segundo del artículo 112.1 de la Ley 30/1992, relativo a que 'no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho' y que, aunque previsto para los recurrentes, debe servir como criterio válido para alcanzar la conclusión anunciada de imposibilidad de alterar los hechos a valorar'.
Pues bien, si el principio de buena fe permite a los interesados aportar posteriormente documentos, pruebas o alegaciones, e impide también a la Administración variar los hechos en sede de recurso, esta propia manifestación de la buena fe, debe facultar a la Administración para recabar los informes que juzgue necesarios (en la misma aplicación del art. 79 LPACAP, antes citado) para dar satisfecha respuesta a las citadas alegaciones.
A esto se ciñe, como manifiesta el Documento nº 12 del expediente, la petición de informe objeto de la controversia planteada por el recurrente:
'A las alegaciones de carácter técnico que realiza la representación de la mercantil en sus escritos de recurso de reposición y de ampliación del mismo. Fundamentalmente en relación con la falta de motivación y que se deniegue por el coste de inversión cuando la mercantil alega asumir el coste de la misma.'
En suma, la Administración recaba el oportuno informe con objeto de ofrecer la mejor respuesta a las alegaciones planteadas en el recurso de reposición y las fundamentaciones técnicas extendidas después por el recurrente en el escrito de ampliación.
No solo la buena fe lo exige, sino que la Administración opera bajo el amparo del art. 79 LPACAP, y también del art. 118.3 LPACAP, que establece que:
'3. El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada'.
En consecuencia, tales informes no solo no se encuentran proscritos, sino que se prevén con carácter expreso en la normativa que regula los recursos administrativos con objeto de facilitar al órgano el mejor dictado de su resolución, sin que tengan la consideración de documento nuevo.
Por ello, frente a lo sostenido de contrario, no resulta de aplicación al presente supuesto la doctrina establecida en la Sentencia de 2 de noviembre de 2017.
En primer lugar, allí nos encontramos ante un supuesto de los previstos en el art. 35.2 LPACAP, es decir, para la motivación de los actos que ponen fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva, que nada tienen que ver con una solicitud de autorización para la realización de obras en la zona de policía del TRLA.
En segundo lugar, porque nos encontramos, precisamente ante el supuesto contrario. En este caso, el informe solicitado lo es en relación, precisamente, con las alegaciones planteadas por el recurrente inicialmente, así como las fundamentaciones técnicas que se introducen posteriormente en el escrito de ampliación. Es decir, la consulta no va encaminada a subsanar defectos de motivación en el acto inicial, sino a dar adecuada y cumplida respuesta a los nuevos argumentos planteados en sede de recurso y en la posterior ampliación.
En tercer lugar, aquí la resolución no altera los hechos. Estos son los previstos para la solicitud de autorización, es decir, el proyecto y los documentos aportados, sin que el órgano administrativo efectúe variación alguna.
Frente a lo sostenido de contrario, no se introducen en el expediente con motivo de la resolución del recurso de reposición alegaciones nuevas y extemporáneas. Lo que el órgano administrativo hace es, en virtud del informe solicitado, dar respuesta a las nuevas alegaciones planteadas por el recurrente. Por tanto, la Administración únicamente ofrece solución a esta posterior alteración de 'hechos, documentos o alegaciones del recurrente'.
Como afirma la propia STS de 2 de noviembre de 2017:
'La administración podrá obtener informes jurídicos que sirvan de apoyo a su decisión - los contempla el artículo 112.3 de la norma citada - pero no alterar los hechos - méritos que se valoraron y documentos que los justificaban'.
En consecuencia, no es posible solicitar al órgano judicial que sustituya a la Administración en la valoración de sus potestades, otorgando una autorización que presenta un estricto carácter discrecional.
Respecto a la motivación de las resoluciones administrativas, dispone el art. 35 LPACAP:
Encontrándonos ante una solicitud de autorización de construcción en una zona de policía, resulta de aplicación el art. 9.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) que establece:
'4. La ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces precisará autorización administrativa previa del organismo de cuenca, sin perjuicio de los supuestos especiales regulados en este Reglamento. Dicha autorización será independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas'.
En términos similares se manifiesta el art. 78 RDPH, que en su apartado 3, se remite al art. 53 RDPH para la tramitación de las autorizaciones. Este, a su vez, para supuestos de presentación de proyectos, somete su aplicación a lo dispuesto en el art. 52.3 RDPH, que exige la motivación de la resolución por la que se analiza la compatibilidad con la protección del dominio público hidráulico.
Y también se comparte por la SALA que la autorización para el encauzamiento en su caso, solo le corresponde a la administración en materia de ordenación del territorio y al tratarse de una rambla el organismo de cuenca. Y que su autorización es un acto administrativo de carácter discrecional. Y no se considera arbitrario y en este caso la denegación está motivada, y en especial con el informe del Jefe de Servicio de Cauces, lo que acredita que no es arbitrario.
Por lo que entendemos, que la resolución impugnada es conforme a derecho, y que está suficientemente motivada.
Características de la motivación según la jurisprudencia.
TS, Sala de lo Contencioso, nº S/S, de 19/01/2004, Rec. 410/2001
TSJ La Rioja, Sala de lo Contencioso, nº 10/2016, de 13/01/2016, Rec. 271/2012: los informes y dictámenes 'hayan sido evacuados por los correspondientes órganos consultivos, en cuanto coadyuvantes a la formación de la voluntad del órgano activo o incluso a otros documentos'.
En efecto, tanto en la Resolución de 27 de junio de 2016, como en la de 18 de enero de 2018, se determinan con claridad las causas de la denegación de la autorización.
En concreto, se expresa:
Del mismo modo, y con base en el informe del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de fecha de 15 de enero de 2018, en el que luego abundaremos, señala la Consideración Primera de la Resolución de 18 de enero de 2018:
'Inicialmente se informaba que, independientemente de la idoneidad de lo proyectado a los efectos de contener desbordamientos laterales del cauce, no era aconsejable desde el punto de vista económico la realización de encauzamiento en una zona rural, dado que las puntuales inundaciones que se produjeron en la misma iban a generar menos daños que la inversión inicial correspondiente a la realización de las obras.
Adicionalmente, es preciso considerar que el desarrollo de esta infraestructura supone una modificación de las características naturales del cauce, dado que se produciría una alteración de la pendiente longitudinal, velocidad del paso del flujo, rugosidad de la superficie húmeda de la sección útil de desagüe y de la sección transversal del cauce, provocándose una incidencia directa en el régimen de corrientes, tanto aguas arriba, como aguas abajo, del tramo encauzado.
Asimismo, hay que tener en cuenta que la contención del desbordamiento lateral en el sector del encauzamiento, provoca incremento del caudal a desaguar, que podría agravar los daños por inundación o arrastre, aguas debajo de dicho encauzamiento.
Por último, si el motivo por el que se solicita el desarrollo de las obras de encauzamiento es el de proteger la transformación agrícola colateral con las márgenes del cauce sería conveniente acreditar por parte de la propiedad, la disponibilidad de recursos hídricos y sus derechos al aprovechamiento de las mismas'.
De lo expuesto resulta con rotundidad que se cumplen las exigencias de motivación, pues se expresan claramente las razones por las que se deniega la solicitud de autorización, permitiendo al interesado articular la adecuada defensa frente a ellas.
Buena prueba de la posibilidad de defensa es que el recurrente conoce a la perfección las razones de la desestimación. No son, exclusivamente, los mencionados motivos económicos los que determinan el rechazo de la petición, pese a lo sostenido de contrario. Como reconoce el demandante en el Fundamento Tercero de su demanda, son una pluralidad de razones las que aconsejan la denegación. En concreto sostiene:
'Siendo que los motivos señalados para la desestimación son solamente tres, incidencia directa en el régimen de corrientes del tramo encauzado; incremento del caudal a desaguar y acreditación de la disponibilidad de recursos hídricos y los derechos al aprovechamiento'. Afirmando, a continuación, que del 'informe del Jefe de Servicio de Policía de Aguas y Cauces solo se desprenden consideraciones de índole técnica'.
Lo que acontece, en suma, es que el demandante no comparte los motivos empleados por el órgano administrativo para desestimar su pretensión, lo que sin duda entra en el terreno de las íntimas convicciones y de los juicios de valor, pero no puede suponer un vicio del acto administrativo por defecto de motivación.
Y conforme al art. 79 LPACAP y el actual art. 80.1 LPACAP, que reconoce el carácter facultativo de los informes, salvo que otra cosa se establezca con carácter expreso.
Pues bien, si solo pueden considerarse preceptivos, y por tanto, de estricta naturaleza obligatoria, aquellos que vengan determinados por disposición legal o reglamentaria, es preciso identificar con claridad el precepto que lo impone taxativamente, a efectos de considerar la existencia de un vicio en el acto que se dicta sin la previa solicitud de este.
Ni del RDL 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), ni del RDPH, se desprende que en supuestos de autorización de obras en zona de policía resulte preceptiva la emisión de un informe de naturaleza económica o de cualquiera otra índole.
Por ello, solo puede estimarse facultativo, lo que entra necesariamente en el ámbito de apreciación del órgano administrativo, que puede solicitarlo cuando 'lo juzgue necesario para resolver', fundamentando la conveniencia de reclamarlos.
Abundando en la innecesariedad de entrar en el debate sobre si nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado o ante una potestad discrecional, lo cierto es que, si el órgano administrativo no juzgó en su momento necesario para resolver la emisión de un informe económico, no puede imputarse a la resolución administrativa la existencia de un vicio por su falta, porque su presencia no tenía naturaleza preceptiva.
En consecuencia, la resolución se encuentra adecuadamente motivada sin que fuera exigible la emisión de informes económicos o de cualquiera otra índole para rechazar la petición de autorización.
Y con respecto a la omisión del trámite de audiencia, la Sala también comparte el criterio de la Administración en cuanto resulta sumamente clarificador el mencionado art. 118.3 LPACAP.
No teniendo los informes el carácter de documentos nuevos, no cumplen lo prescrito en el art. 118.1 LPACAP, por lo que no es preciso someterlo al plazo de alegaciones que el mismo determina.
No resulta, pues, de aplicación el art. 82 LPACAP, y ni siquiera su apartado 4, sino el meritado art. 118.3 LPACAP.
En consecuencia, no puede estimarse una vulneración del principio de audiencia y una consiguiente indefensión, pues el órgano administrativo no venía obligado a otorgar audiencia en relación con este último informe.
- Improcedencia de la denegación de la autorización solicitada. Plena viabilidad y justificación de las obras de encauzamiento pretendidas.
El recurrente ciñe sus alegaciones a la falta de motivación del acto administrativo. Su eventual triunfo conduciría, en suma, a acordar la anulación del acto administrativo, pero no a que el órgano judicial otorgue una autorización para la construcción de obras en la zona de policía del dominio público hidráulico, pues esta corresponde dictarla a la Administración.
En consecuencia, en caso de estimarse el presente recurso contencioso-administrativo, sería la administración quien, en ejecución de sentencia, debiera resolver sobre la petición de autorización cumpliendo los requisitos exigidos en el art. 35 LPACAP, otorgando entonces, o no, la referida autorización según las circunstancias concurrentes.
Y finalmente, analizada la prueba testifical (en acta de 23-02-21), por declaración del testigo -perito D. Estanislao, Ingeniero de Caminos, que ratifica el proyecto de encauzamiento, y declara que ese informe lo hizo a petición de la actora, encauzamiento del rio y ante los posibles daños derivados de la crecida del agua/rio, y manifiesta que según la actora 'mejoraba la posibilidad de inundaciones' y durante la vida útil de este encauzamiento 50 años y 100 de periodo de retorno, que actualmente la rambla esta seca la rambla -la HIGUERA DE ARCHIVEL- TM DE CARVACA DE LA CRUZ.
Y que fue el testigo quien realizo las alegaciones al recurso de reposición, y que resulta imprescindible el encauzamiento para la explotación de la finca, prueba sometida al principio de inmediación y contradicción, pero que no desvirtúa que el posible encauzamiento supone
-La infraestructura supondría una modificación de las características naturales del cauce provocándose una incidencia directa en el régimen de corrientes del tramo encauzado.
-Provocaría un incremento del caudal a desaguar que podría agravar los daños por inundación o arrastre aguas abajo.
-Necesidad de acreditar la disponibilidad de recursos hídricos y los derechos al aprovechamiento.
Y todo ello sin perjuicio del expediente sancionador en el procedimiento
En atención a todo lo expuesto,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.