Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 471/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 539/2020 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 539/2020

SENTENCIA NÚMERO 471/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 67/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 684/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, con prohibición de entrada por periodo de cinco años.

Son parte:

- Apelante: Salvador, representado por la Procuradora Dª. Laura Martín Lojo y dirigido por el letrado D. Miguel Ángel Díaz de Lecea Casero.

- Apelado: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Salvador recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y reponga las actuaciones al momento de dictarse la sentencia apelada, para que lleva a cabo nueva resolución con respecto al derecho fundamental reconocido y, en otro caso, dicte otro que dicte sentencia por el que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y por la que declare ajustada a derecho la resolución impugnada, acordando la anulación de la sanción de expulsión impuesta y, subsidiariamente, para el caso de ser desestimada la anterior solicitud, se imponga la sanción de prohibición de entrada en España por un periodo de seis meses, con imposición de costas.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/11/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Salvador, nacional de Nicaragua, recurre en apelación la sentencia nº 67/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 684/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, con prohibición de entrada por periodo de cinco años.

La sanción de expulsión se justificó en que el interesado había sido condenado a dos años de prisión, por delito de robo con violencia e intimidación.

El expediente refleja que, según el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de Policía, al interesado le constaba con fecha 8 de julio de 2016 ordenada la expulsión por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa.

La relación de sentencias condenatorias, según el Registro Central de Penados y Rebeldes, consta recogida en el acuerdo de incoación del expediente.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Justifica la desestimación del recurso y confirmación de la sanción de expulsión que impuso la Administración con lo que razonó en su FJ 3º, del tenor que sigue:

< < La resolución recurrida va a ser íntegramente confirmada por los motivos que paso a exponer. Me explico:

No es un hecho discutido entre las partes que el actor se encuentra en situación administrativa irregular en territorio español y fue condenado a una pena de dos años de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación 1541925/2018 del 4 de septiembre de 2018, firme el 4 de septiembre de 2018 y dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián.

Pues bien, el artículo 57.2 de la LOEX establece que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'; supuesto plenamente aplicable al caso concreto enjuiciado dado que el robo con violencia o intimidación se encuentra castigado en el apartado primero del artículo 242 del Código Penal con pena de prisión de dos a cinco años, es decir, con pena que en su límite inferior es superior al año de privación de libertad.

La causa de expulsión señalada es plenamente aplicable al caso concreto enjuiciado, sin que tenga relevancia alguna en el supuesto objeto de enjuiciamiento que el actor tenga una hija menor de edad residente en España con cuya mujer convive; ello en la medida en que los innumerables antecedentes penales que al actor le constan en el Registro Central de Penados y Rebeldes (folio 4 del e.a.), en el que aparecen antecedentes penales por delitos de lesiones, daños y robo con violencia e intimidación en causas comprendidas entre los años 2017 y 2018, contabilizándose hasta siete sentencias condenatorias por tales delitos, evidencian sin duda alguna que el actor constituye un evidente peligro para el orden público que justifica, en todo caso, la sanción del expulsión del territorio nacional.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y declarar no ajustada a derecho la resolución que impuso la sanción de expulsión; con carácter subsidiario, que se imponga la sanción de prohibición de entrada por periodo de seis meses.

Dos son los alegatos fundamentales de la apelante.

1.- En primer lugar, considera que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva y, por ello, es nula.

Ello se soporta en que no realiza pronunciamiento, ni referencia alguna, a la solicitud subsidiaria para basada en la infracción del principio de proporcionalidad respecto a reducir la prohibición de entrada y volver a España, enlazando con el art. 67 de la Ley de la Jurisdicción.

Insiste en que se solicitó esa pretensión subsidiaria, sobre la que no se pronuncia la sentencia apelada, con soporte en pronunciamiento del Tribunal Supremo, para ratificar la nulidad de pleno derecho de la sentencia apelada, lo que se defiende con el recurso de apelación preferente a la articulación del incidente de nulidad de pleno derecho de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- En segundo lugar, achaca a la sentencia apelada error en la aplicación de la prueba.

Rechaza el criterio de la sentencia apelada, al defender que en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería deben ponderarse las circunstancias de arraigo familiar, social y laboral del apelante, teniendo en consideración la duración de la estancia en nuestro país, así como las consecuencias para él y los miembros de su familia, y los vínculos con el país de residencia y la ausencia de vínculos con el país de origen.

Considera errónea la valoración que hace la sentencia apelada sobre las circunstancias personales y familiares del apelante, con un resultado lesivo al derecho de residencia a la vida familiar del apelante que se proyecta sobre la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la Constitución.

Señala que las circunstancias concurrentes concretas resultan contrarias a la expulsión, considerando acreditado en el expediente el prolongadísimo tiempo de residencia en España desde 2007, de lo que infiere por sí solo la existencia de arraigo sumando que tuvo su núcleo familiar, madre, compañera e hija residen de forma legal en España, disponiendo la madre de nacionalidad española y careciendo en su país de origen de vínculos familiares.

Alude a la existencia de hija menor de edad, que se considera fundamental, con remisión a las pautas de la Constitución española, de la Ley 1/1996, de protección jurídica del menor, insistiendo en que el ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles, añadiendo que la orden de expulsión del padre, que es el apelante, sería como una implícita orden de expulsión del hijo menor, que es español, o bien desmembraría la familia, porque la expulsión decretada provoca la separación de hijo y padre.

Insiste en la relevancia del arraigo familiar referido que impediría la expulsión, enlazando con las pautas sobre el derecho a la intimidad.

Añade que, en este caso, la Administración, la Subdelegación del Gobierno, debió motivar mínimamente la incidencia que tendría la situación del apelante, su conducta en relación con ser amenaza, real, actual y suficientemente grave que afectara al interés fundamental de la sociedad, señalando que no se evidencia en ningún caso conducta personal que constituya amenaza real y actual al orden público, no habiéndose puesto de manifiesto por la Administración ninguna circunstancia por la que pueda deducirse tal amenaza.

En este ámbito, traslada razonamiento parcial de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de marzo de 2018.

Concluye señalando que, en este caso, la condena a la que se hace referencia por la Administración y se acoge por la sentencia apelada, no es suficiente por sí sola para apreciar que concurra amenaza real y grave para el orden público.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- Retoma las pautas del expediente administrativo, se detiene en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, y destaca que el apelante se encontraba en territorio nacional en situación irregular, por no ser titular de la preceptiva autorización de residencia.

Destaca, además, que el apelante no era titular de autorización de residencia permanente o larga duración, supuesto en el que sería de aplicación la Directiva 2003/101/CE, de 25 de noviembre de 2003.

Señala que estamos ante un supuesto de expulsión que no tendría la naturaleza de sanción, con remisión a lo razonado en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, de 29 de febrero de 2008, apelación 183/2007, de la que transcribe lo que considera relevante, para enlazar con sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de enero de 2014, apelación 851/2013.

Tras ello, ratifica que el apelante no habría acreditado arraigo familiar que deba ser valorado, para dejar sin efecto la expulsión acordada al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería.

En concreto, se dice que se desconoce, porque nada se acredita, si la hija menor se encuentra en situación de residencia legal en territorio nacional, ni tampoco se acredita que fuera nacional español.

Destaca que no resulta de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial que defiende el apelante, en concreto, de tratarse de un menor de nacionalidad española que estuviera a cargo del apelante, enlazando con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011, C-34/09 y, asimismo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2013, asunto C-162/2014 - Rendón Marín

Insiste en que todo ello descansaría en la premisa de que el menor tenga la ciudadanía de un Estado miembro de la Unión y dependa y esté a cargo del progenitor sobre el que recae la orden de expulsión, lo que, se dice, ni se alega ni se acredita, porque el apelante alega ser padre de un meno nacido en España, pero no acredita que tenga la nacionalidad española ni tampoco permiso de residencia, además de no acreditarse estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales respecto al menor.

En este ámbito, se hace cita de la sentencia de la Sala 3/2013, de 9 de enero de 2013, apelación 907/2011, en concreto, recuperando lo que en ella se razonó en su fundamento de derecho quinto.

Tras ello, destaca que el art. 57 de la Ley Orgánica de Extranjería no contempla un eventual o hipotético arraigo familiar, laboral o social, en el caso de acreditarse, que constituya causa legal que pueda excluir la expulsión por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, por lo que, aún en el supuesto de que ocurriera en el apelante arraigo que por él se alega, nunca constituiría causa legal para excluir la expulsión.

Insiste que estamos ante una expulsión que no sería propiamente sanción, sino que simplemente la Administración constata la existencia de una condena penal y por eso rechaza que se dé infracción del principio de proporcionalidad como defiende el apelante.

2.- Añade que se ha respetado por la Administración el art. 58.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en cuanto establece que la expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en territorio español, y que la duración de la prohibición se determinara en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso, no pudiendo exceder su vigencia de cinco años.

Destaca que, en el caso, la duración de la prohibición de entrada no excede de cinco años y se ha determinado por la Administración tomando en consideración los numerosos antecedentes penales que pesan sobre el apelante, con alusión hasta siete sentencias condenatorias por comisión de diversos delitos, por lo que se respetan las previsiones del art. 58.1.

Rechaza que se pueda acoger la pretensión subsidiaria formulada por el demandante en relación con la prohibición de entrada, que se reduzca a seis meses sin mayor argumentación, insistiendo en que por las circunstancias que concurren se evidencia que el apelante constituye una amenaza para el orden público.

QUINTO. - Expulsión en aplicación el artículo 57.2 de la LOEx; ausencia de dependencia efectiva, respecto al apelante, de la hija menor residente en España; doctrina del TJUE, del TC y jurisprudencia del TS; desestimación del recurso.

Al resolver sobre la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, en respuesta a los motivos que traslada el recurso de apelación, que los hemos recogido en el FJ 3º, debemos responder por el orden inverso al expuesto por el apelante, dado que el preferente, con el que achaca incongruencia omisiva a la sentencia apelada en relación con el periodo de prohibición de entrada, se presenta como subsidiario del segundo, con el que se ataca la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, porque presupuesto del debate sobre la duración de prohibición de entrada, es la ratificación de la expulsión, dado que incide en la consecuencia impuesta por el art. 58 de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con los efectos de la expulsión.

Entrando a resolver la conformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto ratificó la decisión de la Administración de acordar la expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, al considerar la Administración que la soportaba la condena a dos años de prisión por delito de robo con violencia e intimidación, con los argumentos que pasamos a exponer, deberemos rechazar los que expone el apelante.

No puede darse relevancia singular a lo que defiende en relación con lo que sería arraigo familiar, en concreto respecto a la hija menor, nacida en España, porque ratificamos que estamos ante un supuesto en el que se ha de partir de la ausencia de dependencia efectiva respecto al apelante, entrando en aplicación al respecto la doctrina tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que implica la desestimación del recurso en este ámbito.

Partimos de que en el expediente se acreditó, con copia del Libro de Familia y de certificación del Registro Civil, que el apelante era padre de Estibaliz, siendo la madre Evangelina.

Estamos ante supuesto de expulsión, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, por condena por conducta dolosa que constituye delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, nos remitimos a los antecedentes recogidos en el FJ 1º.

Con previas sentencias de la Sala, entre otras con lo recogido en el FJ 2º de la sentencia 373/2018, de 12 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 536/2018, recordábamos que desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea [- en supuesto referido a la procedencia de conceder una autorización de residencia al progenitor extranjero de menor europeo -], ha recibido respuesta del TJUE en reiteradas sentencias, a partir de la sentencia de 19 de octubre de 2004 dictada por el Pleno en el asunto C-200/02 entre Kunqian Catherine Zhu y Man Lavette Chen contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido. Así las sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09, Ruiz Zambrano), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11, Dereci), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín) de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15, Chávez-Vilchez) y finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 (asunto C- 82/16).

En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicasen las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación (ciudadano sedentario de la Unión, en la terminología de la última de las sentencias citadas), debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, aun cuando no lo contemple el ordenamiento interno, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectivadel progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, a causa de la cual, y como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo, podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE.

No resulta por tanto suficiente acreditar el vínculo familiar, sino que es preciso acreditar la realidad de una verdadera relación de dependencia del menor con su progenitor nacional de un país tercero.

La sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15) evoluciona la doctrina existente hasta dicho momento y examina la relación de dependencia efectiva en supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia. La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño. Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que su nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-82/16) vuelve a examinar la cuestión, también desde la perspectiva del derecho a una autorización de residencia al nacional de un país tercero, progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión, insistiendo en la idea esencial de la necesidad de acreditar una relación de dependencia efectiva del menor, que determinaría que se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la negativa a conceder a su progenitor un derecho de residencia, concluyendo que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

< < Cuando el ciudadano de la Unión sea menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio. No bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional y para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste > > .

Los razonamientos más relevantes que fundan dicha decisión son los siguientes:

< < 62De ello se deduce que el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la práctica de un Estado miembro consistente en no admitir a trámite una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar presentada en su territorio por un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por el mero hecho de que se haya dictado contra ese nacional de un tercer país una prohibición de entrada en el referido territorio, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Sobre la existencia en los litigios principales de una relación de dependencia que pueda sustentar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE

.../...

70Por otra parte, por lo que se refiere a los recursos interpuestos en los litigios principales por Demetrio., Genaro., Gregorio. y Hermenegildo., resulta oportuno recordar que el Tribunal de Justicia ya ha considerado elementos pertinentes, a efectos de determinar si la negativa a reconocer un derecho de residencia derivado al progenitor, nacional de un país tercero, de un menor, ciudadano de la Unión, provoca, para este, la privación del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere su estatuto al obligarlo en la práctica a acompañar a su progenitor y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, la cuestión de la guarda y custodia del menor y la cuestión de si la carga legal, económica o afectiva de dicho menor es asumida por el progenitor nacional de un país tercero (véase en ese sentido la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado 68 y jurisprudencia citada).

71Concretamente, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, corresponde al tribunal remitente determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre este y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado70).

72La circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor -y esté dispuesto a ello- constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. Una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de este entrañaría para el equilibrio del menor ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado71).

73Así pues, el hecho de que el progenitor que es nacional de un tercer país viva con el hijo menor que es ciudadano de la Unión es uno de los factores relevantes que se tomará en consideración para dilucidar si entre ellos existe relación de dependencia, sin que llegue a constituir una condición necesaria (véase en ese sentido la sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11, EU:C:2012:776, apartado54).

74Por el contrario, el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartado 68, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 et C-357/11, EU:C:2012:776, apartado52).

75Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión menor de edad y su progenitor, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20TFUE a dicho progenitor de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el hijo menor sea nacional > > .

En este ámbito, en relación con los precedentes ya referidos, con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asunto C-165/14 y C-304/2014, debemos recordar la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013, en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017, finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Partiremos de lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

< < El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, en su fundamento jurídico cuarto acabó razonando como sigue:

< < [...]

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte, los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38, mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Fructuoso, ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

[...] > > .

Recordaremos que el Tribunal Constitucional ha ratificado, también en los supuestos de expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como es nuestro supuesto, de condena a pena privativa de libertad superior a un año de prisión, que se deben valorar las circunstancias concurrentes en el interesado, no estando ante una aplicación automática, como esta Sala ha venido reiterando en pronunciamientos varios, por todos en la sentencia 438/17, de 4 de octubre de 2017, apelación 1028/2016, con remisión a lo ratificado en las SSTC 186/2013, de 4 de noviembre, 131/2016, de 8 de julio y 201/2016, de 28 de noviembre; sobre ello es oportuno remitirnos a la reciente STC 151/2021, de 13 de septiembre, en la que se hace una refundición de la doctrina constitucional, en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad.

Aplicando las conclusiones que se extraen de lo hasta aquí razonado al supuesto del apelante, la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, porque debemos rechazar que la hija menor del apelante dependa efectivamente de él.

No existe prueba válida a tales efectos, dado que, como hemos concluido, relevante hubiera sido, y así lo ha ratificado con pronunciamiento varios de la Sala, de concurrir la dependencia efectiva de menores, singularmente españoles o europeos, de un ciudadano extranjero en situación irregular, incluso en el supuesto del artículo 57.2 de La Ley Orgánica de Extranjería, que fue el que aplicó la Administración para acordar la expulsión, por la relevancia de los intereses de los menores, cuando pudieran verse afectados por la necesidad de abandonar el territorio español, de tener que seguir a su padre tras la expulsión, circunstancia que aquí no concurre, que es lo que podría justificar la pretensión que ejercita el apelante.

Ello enlaza incluso con otra de las conclusiones ratificadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la vemos en la antes citada STS de 10 de enero de 2017, recurso de casación 971/2013, en el que, en aplicación de la respuesta que dio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo por auto de 20 de marzo de 2014, en la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-175/14, concluyó en excluir el reparo de los antecedentes penales, en aquel caso para la concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, respecto a un progenitor y guardador, en exclusiva, de menores de edad ciudadanos de la Unión.

Aquí no es necesario entrar en consideraciones sobre la ausencia de autorización de residencia del apelante, dado que hay que partir de que se está ante un ciudadano extranjero en situación de irregular en territorio español, como recogió la sentencia apelada.

Por ello, no es necesario profundizar en las pautas sobre la protección de los residentes de larga duración en relación con la decisión de expulsión y las consideraciones específicas recogidas en el art. 57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería por traslación del art. 12 de la Directiva 2003/109, pero sí tener presente lo que hemos recogido en relación con la necesidad de motivación y justificación de la decisión de expulsión, la necesidad de, en todo caso, valorar las circunstancias concurrentes en el interesado y, especialmente, las familiares, sobre lo que nos remitimos a las sentencias del Tribunal Constitucional a las que hemos hecho alusión.

Oportuno es hacer referencia a la más reciente STC 151/2021, de 13 de septiembre, que refunde la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la exigencia de motivación respecto a las decisiones de salida obligatorio o expulsión de ciudadanos extranjeros, que la va a extender esa exigencia también en los supuestos de expulsiones acordadas en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, para reiterar que se descarta el automatismo en la aplicación del art. 57.2 en relación con cualquier régimen de estancia que lo exige, asimismo, en relación con las circunstancias concurrentes respecto a los ciudadanos en estancia irregular, de concurrir circunstancias personales que condicionen la decisión de expulsión, tanto en relación con el supuesto ordinario de estancia irregular, de infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, como en el supuesto singular de expulsión del art. 57.2 en el que nos encontramos.

Tras ello, lo relevante es ratificar que, al no concurrir el presupuesto de la dependencia efectiva de la hija menor del apelante, residente en España, carecen de soporte las alegaciones que al respecto traslada para excluir la expulsión del apelante como padre, en relación con las precisiones normativas y pautas que traslada el recurso de apelación, porque no concurren los presupuestos para ello en la situación del apelante.

Al respecto señalar, y destacar, que la sentencia apelada deja constancia de que la hija menor del apelante, residente en España, convivía con la madre.

Por otro lado, a los efectos de excluir expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, ninguna relación relevante se traslada en relación con la vinculación con la madre de la menor; añadiremos que no es dato que pueda valorarse con la relevancia pretendida, no se hace especial alegación a ello, que la madre del apelante sea ciudadana española.

Por todo ello, en este ámbito, debemos rechazar las pretensiones del recurso de apelación que plantea en segundo término, y ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, en cuanto confirmó la expulsión acordada por la resolución recurrida, de expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, por condena a pena privativa de libertad superior a un año de prisión por delito.

SEXTO. - Incongruencia omisiva en la sentencia apelada en relación con el periodo de prohibición de entrada; estimación parcial de lo pretendido con la demanda; necesaria valoración de las circunstancias concurrentes.

Tras ello, y como tenemos el punto de partida, la ratificación de la decisión de expulsión, debemos analizar el primero de los motivos del recurso de apelación, que tiene carácter subsidiario.

Debemos apreciar lo que se defiende con el recurso de apelación, en cuanto a la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, porque ninguna consideración hace en relación del ámbito del periodo de prohibición de entrada, sobre lo que el apelante viene a defender que se debería fijar en un periodo de seis meses; así se plasmó ya en el suplico de la demanda.

Acogida la incongruencia en relación con una alegación que debe considerarse fundamental a estos efectos, en relación con las pretensiones ejercitadas en primera instancia debemos partir del contenido del art. 58 de la Ley Orgánica de Extranjería que, en lo que interesa, en su punto 1 y 2 establece lo que sigue:

< < Artículo 58. Efectos de la expulsión y devolución.

1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión > > .

Es una regulación, en lo sustancial, traslación de lo recogido en el art. 11.2, en el ámbito de la prohibición de entrada, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debiendo recordar que el artículo 58.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en el supuesto excepcional, prevé que la prohibición de entrada pueda alcanzar hasta 10 años, añadiendo a los supuestos de la directiva, la amenaza grave para el orden público, seguridad pública, o seguridad nacional, que en el extranjero suponga una amenaza grave para la salud pública.

Por tanto, estamos ante una previsión legal de prohibición de entrada como consecuencia de la expulsión, que no ha de exceder de cinco años en los supuestos que podemos considerar ordinarios, pero con el mandato de que la duración de la prohibición se ha de determinar en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso, y en los supuestos excepcionales, en los que se podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años, que exige justificar que el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, debiendo ser la Administración la que justifique el período temporal de prohibición de entrada que impone, siempre en relación con las circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos.

Vemos como se fija un periodo máximo, se exige valorar las circunstancias concurrentes, pero no establece un periodo mínimo.

Con ello en este caso acogeremos parcialmente lo pretendido por le apelante, por lo que reduciremos el periodo de prohibición de entrada a tres años, singularmente porque la resolución recurrida, que acordó la expulsión e impuso la prohibición de entrada, no hizo valoración al respecto de las circunstancias concurrentes en el caso; haremos cita aquí de la existencia en España de una hija del apelante y debemos partir de que la madre de él está en España y es española

Por todo ello, en conclusión, acogemos parcialmente las pretensiones ejercitadas por el apelante en relación con la defendida incongruencia omisiva en la que incurrió la sentencia apelada, al no dar respuesta a lo debatido en relación con el periodo de prohibición de entrada como consecuencia de la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, y resolviendo esa cuestión, debemos estimar parcialmente lo pretendido por el demandante, por lo que, tras ratificar la decisión de expulsión en aplicación del art. 57.2, con parcial revocación de la resolución recurrida, fijamos el periodo de prohibición de entrada en 3 años.

SÉPTIMO. -Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse parcialmente las pretensiones ejercitadas por el apelante/demandante, no se hará especial pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente elrecurso de apelación 539/2020interpuesto por Salvador, nacional de Nicaragua, contra la sentencia nº 67/2020, de 13 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 684/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, con prohibición de entrada por periodo de cinco años, y debemos:

1º.- Ratificar la sentencia apelada, en cuanto confirmó la expulsión acordada por la Administración en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto dejó sin resolver lo planteado en la demanda sobre el periodo de prohibición de entrada, estimar parcialmente lo pretendido por el demandante y revocar parcialmente la resolución administrativa recurrida, fijándolo en el de tres años.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0539 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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