Sentencia Administrativo Nº 472/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1725/2006 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

D. MANUEL AZUAGA JURADO, Secretario de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso APELACIÓN número 1725/2006, se ha dictado resolución del

siguiente contenido literal:

SENTENCIA Nº 472/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1725/2006

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 2ª) el rollo número 1725/2006 del recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio , defendido por el Letrado D. Sihem Mohand Aomar, contra el Auto de 4 de mayo de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 472/2006, frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, sobre medida de expulsión, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El día 4 de mayo de 2006, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla, en el procedimiento abreviado seguido con el número 472/2006, dictó auto acordando desestimar la medida de suspensión de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Por escrito de 1 de junio de 2006 el recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado al recurrente, y tras la presentación de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el auto apelado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla acordó denegar la medida cautelar de suspensión del acuerdo de expulsión de la actora del territorio nacional con prohibición de entrada durante 3 años, impugnado en la pieza principal del recurso, denegación que el órgano a quo basó en la ausencia de toda acreditación sobre las circunstancias de arraigo de aquél en nuestro país. Por su parte, el apelante considera dicho auto contrario a Derecho en atención a la importante incidencia que dicha decisión puede tener sobre sus derechos e intereses, y en concreto sobre su derecho a la tutela judicial efectiva, apelando a la concurrencia de razones humanitarias.

SEGUNDO. Pues bien, como viene haciendo la Sala en estos casos, es preciso ante todo reconocer que ese elemento del arraigo puede ser empleado a la hora de adoptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de junio , como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

En efecto, teniendo el proceso por objeto la permanencia del extranjero en territorio nacional, parece lógico pensar que dicho elemento resulte determinante de la adopción o no de la medida cautelar, ya que, en principio, las circunstancias familiares, económicas o profesionales que configuran aquella situación de arraigo podrían verse irremediablemente alteradas de darse lugar a la ejecución inmediata del acto administrativo, perdiendo de esa forma su finalidad legítima el recurso, que aun siendo favorable finalmente a las pretensiones del recurrente, no serviría para restaurar aquellas situaciones en la medida en que viene exigida por el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 24 de noviembre de 2004 (casación 6922/2002 ).

A pesar de todo la actora, tanto en la instancia como en esta alzada, ha omitido toda alegación y actividad probatoria sobre este extremo, lo que además de dejar carente de apoyo su solicitud inicial, supone la ausencia de crítica de la resolución judicial recurrida y, en consecuencia, la verdadera falta de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, lo que sería bastante para justificar su desestimación.

TERCERO. No está de más, sin embargo, señalar la improcedencia de la alegación del recurrente en relación con la supuesta afección de la ejecución del acto sobre su derecho a la tutela judicial efectiva y sobre sus posibilidades de sostenimiento del mismo proceso judicial, incidencia que, desde luego, no puede ser descartada en términos generales y que, por lo tanto, debe también ser valorada entre las que determinarían la pérdida de finalidad del recurso, pero que no se configura como una consecuencia necesaria de la mera existencia del proceso, sino que requiere la concurrencia de alguna otra circunstancia especial "..demostrativa de que el abandono del territorio nacional pudiera determinar la indefensión del interesado o la dificultad grave o irreparable para hacer efectivo su derecho a la tutela judicial efectiva.." (STS de 23 de marzo de 1999, casación 2878/1995 ), sobre la que, sin embargo, nada se ha indicado en este caso.

CUARTO. Tampoco puede asumirse la supuesta escasa afección que, según el recurrente, la medida solicitada produciría sobre el interés general o de terceros, alegación que sin duda contrasta con la directa incidencia que dicha medida pudiera suponer para el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio español y evitar su incumplimiento generalizado, y que, de todas formas, no ocultaría la falta de concurrencia en el caso del presupuesto básico exigido por la Ley para adoptar la medida solicitada, relacionado con la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

QUINTO. Debe también descartarse la alegada situación de inseguridad en la que pueda encontrarse el país de origen del recurrente, en este caso La India, como razón para suficiente para acoger su petición, ya que si bien tales circunstancias pueden ser consideradas a estos efectos, sin embargo, en el supuesto examinado ninguna prueba se ha aportado en ese sentido, sin que puedan servir a tal fin las declaraciones que respecto de otros países y momentos distintos de los que ahora se contemplan, puedan haberse realizado por nuestro Tribunal Supremo (como sucede con la Sentencia de 2 de abril de 2002; casación 8451/1999 ), que, además, se referían también a supuestos de inadmisión a trámite de la solicitudes de reconocimiento del derecho de asilo y condición de refugiado, diferentes del que se examina.

SEXTO. En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio contra el Auto dictado el día 4 de mayo de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla , en la pieza de medidas cautelares del recurso número 472/2006, que confirmamos en su integridad por resultar ajustado a Derecho.

SEGUNDO. Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos. D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ y D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-

Lo anteriormente reproducido concuerda bien y fielmente con el original a que me remito. Y para que así conste, libro el presente en Málaga, a veintidós de Marzo de dos mil siete.