Sentencia Administrativo Nº 472/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 364/2006 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AP 364/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00472/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 364/2006

S E N T E N C I A Nº 472

PRESIDENTE

Don Francisco Gerardo Martínez Tristán

MAGISTRADOS

Don Alfredo Roldán Herrero

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña María Jesús Vegas Torres

Don José Felix Martín Corredera

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

En Madrid a 12 de marzo de 2007

Visto el recurso de apelación número 364/2006 que ante esta Sala se ha promovido por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltés en representación de Ecologistas en Acción-CODA frente a la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2006 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de Madrid, habiendo sido parte el Ayuntamiento de Alcalá de Henares y siendo Ponente Don Francisco Javier Sancho Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 11 de mayo de 2006 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de Madrid se dicto sentencia en cuya parte dispositiva se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares por el que se aprueba el Proyecto de Ejecución correspondiente a subfase I "Área de usos múltiples de obras de ordenación paisajística de la Isla del Colegio"

SEGUNDO. Con fecha 16 de junio de 2006 se interpuso recurso de apelación frente a la citada sentencia.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte apelada para que formulara oposición lo que hizo mediante escrito en el que solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO. Recibidos los autos en esta Sala, se señaló para la votación y fallo el día 8 de marzo de 2007 , en que se efectuó.

Fundamentos

PRIMERO. Opone la parte apelante, en síntesis, que el Proyecto de Ejecución correspondiente a subfase I "Área de usos múltiples de obras de ordenación paisajística de la Isla del Colegio" es una parte o fragmentación de un proyecto global de "ordenación paisajística de la Isla del Colegio" y que en virtud de la normativa ambiental comunitaria, estatal y autonómica, dicho proyecto debería haberse sometido a procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental. Añade que lo que se quiere construir o instalar es un parque o recinto ferial, actividad que queda comprendida en el epígrafe 69 del Anexo IV de la Ley 2/2002 de la CAM, epígrafe que debe ser interpretado a la luz de la STJUE de 16-3-2006 . Invoca también la Directiva Hábitat 92/43 y el RD 1997/1995 , en virtud de los cuales todo proyecto que pueda afectar a un lugar de la Red Natura 2000 debe someterse a la previa evaluación ambiental, señalando que la zona de policía del Río Henares está incluida dentro de un espacio natural singular denominado Lugar de Interés Comunitario, con Código ES3110001. Finaliza invocando la normativa de aguas señalando que el proyecto se ha aprobado sin contar con las preceptivas autorizaciones e informes.

Por la parte demandada se opone, en síntesis, que en la fecha en que se adoptó el acuerdo recurrido, 31-5-2005, no existía la sentencia de 16-3-06 , por lo que el expediente es correcto de acuerdo a la legislación vigente aplicable que excluía el requisito de la evaluación. Añade que la zona es urbana según el PGOU de 1991 y que en la fase que ahora se proyecta no se puede hablar de edificaciones permanentes, pues inicialmente se realizan solo instalaciones y obras correspondientes a los servicios de accesibilidad e instalaciones urbanas. Continúa señalando que la actuación impugnada goza de propia entidad que se agota en su ejecución y que el Ayuntamiento no es propietario de la totalidad de la Isla del Colegio. Añade que el espacio ordenado por el proyecto no se encuentra dentro de los límites de ningún lugar de interés comunitario y que no se exige evaluación de impacto ambiental como ha señalado el órgano competente de la CAM y que es el Ministerio de Medio Ambiente y demás Administraciones competentes las que han de delimitar las zonas inundables y promover la celebración de convenios para eliminar construcciones que puedan implicar riesgo.

SEGUNDO. Resulta evidente que uno de los aspectos fundamentales sobre los que descansa la litis es el de la naturaleza que haya de otorgarse al proyecto correspondiente a la subfase de las obras recurrido a los efectos de la aplicación del art. 10 de la Ley 2/2002, de Evaluación Ambiental de la CAM , precepto que dispone:

"El fraccionamiento de proyectos o actividades de naturaleza análoga y a realizar en el mismo espacio físico, por uno o varios promotores, no impedirá su sometimiento a los procedimientos ambientales regulados en esta Ley, aún cuando dicho sometimiento venga exigido a partir de determinados umbrales, a cuyos efectos se acumularán las magnitudes o dimensiones de cada una de las fracciones del proyecto o actividad."

Se ha de recordar al efecto que conforme al apartado 2 del art. 130 R del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente se basa en los principio de cautela y de acción preventiva y que sentencias del TJCE, como la de 21-9-99 , ya advierten que se incumple tal normativa cuando no se adoptan medidas para evitar que mediante el fraccionamiento de los proyectos se sortee el deber de evaluarlos con carácter previo, por lo que la interpretación que se efectúe de la normativa nacional habrá de efectuarse en concordancia con tales principios de cautela y acción preventiva, valorando los proyectos de obras en toda su dimensión final y afectación medioambiental.

En el presente caso se está en presencia de una subfase de un proyecto de ejecución para la ordenación paisajística de la Isla del Colegio. En la memoria descriptiva aportada a autos se explican los antecedentes del proyecto desde la inicial concepción hasta la incorporación en el diseño del parque de un espacio para la instalación del ferial de Alcalá, señalándose que en función de las posibilidades y previsiones presupuestarias municipales, el parque se construirá por fases, estando de momento previstas la fase 1, zona oeste de la isla que ha pasado a formar parte del patrocinio municipal, que se desglosa en dos subfases cada una de las cuales dispone de presupuesto propio: Ferial y resto de Fase 1, y una Fase 2 que comprende el resto del proyecto, no siendo conocido si el Ayuntamiento decidirá desarrollar la F2 en dos o más subfases.

Consta aportado a autos el informe de supervisión del proyecto, de fecha 18-6-2004, en el que se hace constar el presupuesto base de licitación de la Fase 1, subfase ferial y de la Fase 1, subfase resto Fase 1.

A la vista de lo expuesto no cabe dudar que el proyecto de ordenación paisajística de la isla del Colegio se concibe como un todo orgánico y funcional: la ordenación conjunta de un parque urbano sobre la base del agua como hilo conductor argumental, la celebración de eventos al aire libre, el conocimiento de la naturaleza, etc. En el antecedente 8 de la memoria, se expresa que la Subfase Ferial "aunque comprende la totalidad del Ferial, se concibe como parte de un conjunto mayor que ha de desarrollarse para completar su funcionalidad, por lo que hasta que el resto de la Fase 1 no se complete, no tendrá completos sus accesos", lo que ratifica la interrelación existente entre las fases, y en el programa de necesidades se expresa: "El programa se describe para el conjunto de la ordenación; no todas las Fases y Subfases contienen todos los elementos, pero la descripción completa permite entender el sentido de cada decisión, explicando en cada caso la Fase en que se desarrolla"

En consecuencia, el proyecto se refiere a la ejecución de la ordenación paisajística de la Isla del Colegio como un conjunto que responde a una idea completa de ordenación, y el hecho de que se prevea su realización por subfases, ya sea por motivos presupuestarios o de otra índole, no puede motivar la pérdida de la idea común que mueve la ordenación, por lo que lo esencial no es que la Subfase Ferial pudiera tener una utilización independiente, sino que está inserta en un conjunto que es el que proporciona identidad a la ordenación de la citada Isla, no estándose en consecuencia tampoco a efectos medioambientales ante diversos proyectos independientes con repercusión separable sobre el medio ambiente, pues el medio ambiente no es trozeable y su afectación vendrá dada por el conjunto de la obra y ello es precisamente lo que prevé al art. 10 de la Ley 2/2002 al ordenar "la acumulación de las magnitudes o dimensiones de cada una de las fracciones del proyecto o actividad", sin que la aplicación del precepto se condicione al transcurso de periodos temporales de separación entre proyectos a la clase de motivos en los que pudiera basarse el fraccionamiento de los mismos.

Por todo lo expuesto la Sala discrepa en este punto de la consecuencia obtenida en la instancia sobre a la finalidad autónoma de la presente fase, entendiendo que a efectos medioambientales se ha de valorar la incidencia total del proyecto, sin que el hecho de que todavía no estuvieran desarrolladas las siguientes fases pueda desvirtuar tal conclusión pues, al contrario, el objeto de los procedimientos ambientales es el análisis de los proyectos o actividades con carácter previo a su aprobación y ,en todo caso, su consideración conjunta desde la primera actividad aprobada, no siendo tampoco relevante el régimen de propiedad de los terrenos o su forma de adquisición pues lo determinante es la naturaleza de la obra prevista.

TERCERO. La segunda cuestión a considerar es si el proyecto de ejecución de la ordenación paisajística de la Isla del Colegio considerado en su conjunto debe ser sometido a procedimiento de evaluación ambiental.

La parte apelante entiende que la actividad queda comprendida en el epígrafe 69 del Anexo IV de la Ley 2/2002 de la CAM, poniéndolo en relación con la STJUE de 16-3-2006 .

El anexo IV se refiere a los proyectos o actividades a estudiar caso por caso por el órgano ambiental de la CAM, incluyendo el epígrafe 69 a las instalaciones deportivas, recreativas, de ocio y educativas situadas fuera de zonas urbanas que conlleven la construcción de edificaciones permanentes.

Por la demandada se opone que no se puede hablar de edificaciones permanentes, pues inicialmente se realizan solo instalaciones y obras correspondientes a los servicios de accesibilidad e instalaciones urbanas, pero por un lado, ya se ha despejado que el proyecto ha de ser analizado en su conjunto, y por otro, el epígrafe se refiere a instalaciones recreativas o de ocio que conlleven construcciones permanentes y la propia Fase 1 comprende todas las instalaciones necesarias para el funcionamiento del Ferial de Alcalá, lo que constituye instalación incluible en el epígrafe, y ello comporta edificaciones, en la primera fase, de uno de los tres centros de transformación previstos del edificio central y con posterioridad, el resto del edificio central destinado a pequeño auditorio y bar terraza, restantes centros de transformación, remodelación del caz, canal y demás instalaciones complementarias, pista de patinaje, picadero, servicios generales, etc., que se prevén en la memoria.

No se puede compartir por tanto la conclusión que se mantiene en la sentencia de instancia basada en el informe del Arquitecto Municipal que señala que en la fase que ahora se proyecta no se puede hablar de construcción de edificaciones permanentes ya que inicialmente se realizan únicamente las instalaciones y obras correspondientes a los servicios de accesibilidad e instalaciones urbanas pues, además de deberse considerar el proyecto completo y no una única fase, las llamadas "instalaciones urbanas" no tienen por que ser ajenas al concepto de edificaciones permanentes, debiendose en todo caso estar al alcance de las diversas instalaciones previstas en el conjunto antes mencionadas, pues, desde luego, nada se ha demostrado sobre que el Parque, con las diversas instalaciones y construcciones que comporta, no vaya a tener carácter permanente, que es a lo que se refiere el epígrafe 69, a diferencia de las instalaciones de ocio removibles o puramente ocasionales que aparecen en determinados periodos temporales y ciudades.

La segunda cuestión a considerar es la mención a que tales instalaciones se sitúen fuera de zonas urbanas. La sentencia recurrida ya aclara con acierto que el hecho de que la zona esté ordenada como urbana por el PGOU de 1991, no implica la exención de declaración de impacto ambiental, citando la sentencia de 10-3-06 , que condena al Reino de España por establecer una evaluación limitada a los proyectos de urbanización fuera de las zonas urbanas, desconociendo el conjunto de factores a tener en cuenta establecidos en la Directiva 85/337 : naturaleza, dimensiones y localización, Directiva esta anterior al proyecto impugnado, no siendo la única sentencia que mantiene tal criterio.

Entre los distintos fundamentos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. de 10-3-06 , se contienen los siguientes:

"77. Pues bien, al limitar la evaluación de impacto ambiental de los proyectos de urbanización sólo a los proyectos que se sitúan en suelo no urbano, el Gobierno español se limita a aplicar el criterio de la localización, que no es más que uno de los tres criterios mencionados en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 85 /337 modificada, sin tener en cuenta los otros dos criterios, a saber, la naturaleza y las dimensiones del proyecto.

78. Por otra parte, en la medida en que prevé la evaluación de impacto ambiental únicamente para los proyectos de urbanización fuera de las zonas urbanas, la legislación española aplica de modo incompleto el criterio de la localización.

79. En efecto, las áreas de gran densidad demográfica, así como los paisajes con significación histórica, cultural o arqueológica, recogidos en el anexo III, punto 2, letras g) y h), de la Directiva 85/337 modificada, figuran entre los criterios de selección que los Estados miembros deben tener en cuenta, conforme al artículo 4, apartado 3, de dicha Directiva , para examinar caso por caso o para establecer umbrales o criterios a los efectos del apartado 2 de dicho artículo, con el fin de determinar si un proyecto debe ser objeto de evaluación. Pues bien, como subraya acertadamente la Comisión, esos criterios de selección suelen afectar a las zonas urbanas.

80. La tesis que defiende el Gobierno español, de que en las zonas urbanas el impacto ambiental de los proyectos de urbanización es prácticamente inexistente, tampoco puede ser acogida en vista de la lista de factores que pueden verse afectados directa o indirectamente por los proyectos a los que se refiere la Directiva 85/337 modificada.

81. En efecto, estos factores, enumerados en el artículo 3 de la Directiva 85/337 modificada, se encuentran tanto dentro como fuera de las zonas urbanas y las probabilidades de verse afectados por uno de los proyectos antes mencionados no varían necesariamente en función de la situación de estas zonas. En todo caso, ni los considerandos ni las disposiciones de la Directiva 85/337 modificada apoyan la interpretación de que no todos los proyectos de urbanización en zonas urbanas pueden tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente en el sentido del artículo 1, apartado 1, de esta Directiva y pueden, por tanto, ser excluidos del requisito de autorización y evaluación con respecto a sus efectos."

Se ha de tener en cuenta además que no se está ante suelo urbano consolidado sino que por el contrario se trata de un área no urbanizada y un hábitat natural con las características y valores que se analizarán en el fundamento de derecho siguiente. También se debe valorar la dimensión del proyecto, que afecta a la totalidad de la Isla del Colegio situada en la vega del Río Henares (solo la subfase Área de Usos Multiples, en el borde Norte de la Isla, se localiza sobre una superficie de 85.000 m2) y que es otro de los criterios establecido en el art. 2º de la Directiva 85/337. Todo lo cual hace necesario la evaluación medioambiental de sus repercusiones.

CUARTO. Invoca también la parte apelante la Directiva Hábitat 92/43 y el RD 1997/1995 , en virtud de los cuales todo proyecto que pueda afectar a un lugar de la Red Natura 2000 debe someterse a la previa evaluación ambiental.

Sobre los valores de la Isla del Colegio como espacio natural y las características de la flora y fauna que contiene, se han aportado a autos numerosos informes y dictámenes por ambas partes. Los de la parte recurrente, más numerosos y que a criterio de la Sala analizan con mayor profundidad la diversidad de valores ambientales existentes en la zona. Así, el de 16-12-2005, de Científico Titular del CESIC, relaciona las especies de mamíferos existentes en la zona, que se dan por reproducidas, y considera necesario realizar un estudio del impacto que el proyecto pueda tener sobre las especies incluidas en el CNEA, estimando que la construcción del recinto ferial sin una repercusión previa de su repercusión sobre la LIC y sin medidas protectoras sobre los valores ambientales no se considera procedente desde el punto de vista científico. El de 14-12-05, de especialista en hidrogeología, expresa que el territorio sobre el que se pretende actuar es muy vulnerable por encontrarse el nivel de las aguas subterráneas muy próximo a la superficie y ser los suelos altamente permeables y que al situarse la superficie a afectar directamente por el proyecto y el territorio considerado como LIC en una misma unidad geohidrológica, existen razones científicas para afirmar que la LIC del Henares se afectará como consecuencia de las actividades y las obras proyectadas en el interior de la Isla en grado que es preciso evaluar por estudio de impacto ambiental. El de 9-12-05, de Científico Titular del CESIC, considera que el proyecto incidirá directamente sobre la zona LIC, ya que una zona de 100 m. de ribera protegida no permite albergar poblaciones estables de la mayoría de las especies de reptiles y anfibios. El de 19-12-05, de dos investigadores, analiza con detalle la diversidad biológica de la zona en relación con las aves y propone medidas al respecto. El de 19-12-05, del Director del Departamento de Ecología de la Facultad de Biología, analiza con detalle la zona que considera tiene un valor ambiental relevante, señalando que la Isla del Colegio está enclavada parcialmente dentro del LIC 31 10001 "Cuencas de los ríos Jarama y Henares" propuesto por el Estado español a la Comunidad Europea para su integración en la Red natura 2000. El de 19-12-2005, de Profesor Titular de Biología Vegetal, expone con detalle las diferentes comunidades vegetales que existen en la ribera del río Henares a su paso por la Isla del Colegio y que se dan por reproducidas, señalando que si se atiende a la Directiva 92/43/CEE , relativa a la conservación de hábitats naturales y de la fauna y la flora silvestres, y su Anexo II, varias de estas comunidades se encuentran recogidas bajo la categoría de "hábitat de interés comunitario", listándose a continuación los tipos de hábitats de interés comunitarios presentes en el tramo del río Henares que bordea la Isla del Colegio.

Por su parte, los informes aportados por la demandada, aunque defiendan el proyecto, no desvirtúan los valores ambientales de la zona que se expresan con todo detalle y precisión en los informes aportados por la parte recurrente, y es la consideración de tales valores lo fundamental a efectos de la aplicación de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992, que en su art. 2 , señala como objetivo la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, y en su art. 6.3 establece que cualquier proyecto que sin tener relación directa con la gestión del lugar pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, se someterá a evaluación de sus repercusiones, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. La citada Directiva se ha transpuesto al ordenamiento español por el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establece Medidas para contribuir a garantizar la Biodiversidad mediante la conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres con igual objetivo.

Por tanto, desde esta perspectiva, también se precisaría una evaluación de repercusión ambiental del proyecto, debiendo significarse que en el informe aclaratorio del proyecto, de enero de 2006, aportado por la parte demandada como doc. 5 de la contestación, se expresa que el Ayuntamiento ha remitido a la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la CAM, el proyecto de ejecución de la zona colindante con el Area de Servicios Múltiples, que sí afecta al LIC., para que se pronuncie sobre el tipo de evaluación al que corresponde someter el proyecto, por lo que si el proyecto ha de valorarse conjuntamente, como se ha expresado ut supra, ello ratifica la necesidad de la evaluación ambiental. Se ha de añadir que el informe de la Dirección General del Medio Natural, de 7-12-05, se refieren solo a la Subfase I "Area de Usos Múltiples" y no a la totalidad del proyecto que como ha quedado dicho es el que ha de ser objeto de análisis, además de advertir que las zonas previstas de actuación tienen la clasificación de sistemas generales en suelo urbanizable, por lo que su informe queda fuera de las competencias de esa Dirección General y que el informe no prejuzga otras autorizaciones sectoriales que sean preceptivas.

QUINTO. Se opone finalmente que el proyecto debería ser informado favorablemente por la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Tajo, ya que una gran parte de la superficie de la Isla del Colegio está formada por terrenos inundables y que la normativa de aguas promueve la eliminación de construcciones en zonas inundables (art. 28.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional ).

El citado precepto lo que establece es que las Administraciones competentes delimitarán las zonas inundables y el Ministerio de Medio Ambiente promoverá convenios de colaboración con las Administraciones Autonómicas y Locales que tengan por finalidad eliminar las construcciones e instalaciones en dominio público hidráulico y en zonas inundables que pudieran implicar grave riesgo para personas y bienes.

Ciertamente en alguno de los dictámenes aportados se explica que la Isla del Colegio se encuentra en la vega del río Henares y su superficie es susceptible de sufrir inundaciones además de que el nivel de las aguas subterráneas se encuentra muy próximo a la superficie, pero el art. 38 de la Ley 10/2001 , exige que tales zonas se delimiten previamente y se promuevan convenios de colaboración, por lo que sin perjuicio de las relaciones interadministrativas que procedan o las concretas autorizaciones que prevea la normativa de aplicación, no se acredita que la zona haya sido delimitada como inundable y que el proyecto impugnado requiera el informe previo preceptivo alegado al no citarse precepto concreto que así lo exija.

SEXTO. El art. 5 de la Ley 2/2002, de 19 de junio , determina que serán objeto de estudio caso por caso los proyectos y actividades recogidos en el Anexo IV, en cuyo epígrafe 69, conforme a lo expuesto, se ha de incluir el proyecto de referencia, interpretado a la luz de las Directivas y Jurisprudencia Comunitaria, debiendo el promotor solicitar al órgano ambiental su pronunciamiento al respecto acompañando la documentación requerida, por lo que la omisión de tal procedimiento respecto al proyecto de ejecución para la ordenación paisajística de la Isla del Colegio, considerado globalmente, en función a sus características, dimensiones y a su incidencia sobre una zona que presenta elevado interés medioambiental, conforme ha quedado descrito en los fundamentos anteriores, constituye causa de nulidad pues de conformidad con la doctrina jurisprudencial contenida en diversas sentencias del Tribunal Supremo, como la de 18 de abril de 2005 , entre otras, tal es la consecuencia de la omisión de los procedimientos ambientales en los proyectos y actividades que lo requieran.

SEPTIMO. Por las razones expuestas, procede la estimación del recurso de apelación formulado, no procediendo la imposición de las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltés, en representación de Ecologistas en Acción-CODA, frente a la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2006 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de Madrid , revocando la misma y declarando la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares por el que se aprueba el Proyecto de Ejecución correspondiente a subfase I "Area de usos múltiples de obras de ordenación paisajística de la Isla del Colegio", sin imposición de las costas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Doy fe.