Sentencia Administrativo Nº 472/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 81/2006 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 81/2006

Parte apelante: DEP. DE JUSTICIA - GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte apelante: LLETRAT DE LA GENERALITAT

Parte apelada: Rosa

Representante de la parte apelada: En representació pròpia

S E N T E N C I A Nº 472/2008

que substituye a

la Sentencia nº 180/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

En la ciudad de Barcelona, a trece de junio de dos mil ocho

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

UNICO.- Por AUTO de fecha 28/4/2008 , se inició en las presentes actuaciones el trámite de NULIDAD DE ACTUACIONES, con traslado a la parte apelada, con el resultado que es de ver en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de los de Barcelona, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución que denegó el derecho a percibir 4 puntos (en vez de los 3 asignados), de acuerdo con lo que prevé el art. 8.1.c) del Real Decreto 1909/2000 , toda vez que presta sus servicios en la Fiscalía de Barcelona, pero está adscrita a la Fiscalía de Sabadell.

Sostiene que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que la fiscalía de Sabadell donde presta servicio y depende de la Fiscalía de Barcelona. La Administración aplica correctamente el art. 8.1 del RD 1909/2000, de 24 de noviembre y produce un trato desigual. Pretende la aplicación del art. 8.1 c) RD 1909/2000, modificado por RD 1267/2001, de 29 de noviembre . Ha tenido en cuenta los artículos 12, 19 y 21 de la Ley 50/1981 , que es clara en cuanto a su exposición y consecuencias a efectos organizativos, puesto que la Fiscalía de Barcelona (TSJ) podrá constituirse transitoria o permanentemente ante un juzgado con sede diferente a la de la fiscalía respectiva, lo que no significa que sea un órgano diferente de la Fiscalía. Por supuesto que el problema solo se plantea cuando la constitución es permanente y no es lógico que se penalice a los funcionarios destinados en estas adscripciones puesto que las funciones son las mismas en uno y otro caso.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias desestimatorias en recursos similares al presente.

La Administración Pública recurrente alega la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre esta misma litis; distinción clara entre fiscalias y adscripciones, análisis de la legislación aplicable de donde se deduce que no queda acreditado el devengo de la retribución solicitada; la dependencia jerárquica no determina el destino servido ni tampoco el complemento

Hemos de partir de que, efectivamente el art. 12 de la Ley 50/1981 , en su redacción vigente hasta al tiempo de presentar la solicitud, recoge como órganos del Ministerio Fiscal, entre otras, a las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia. Con arreglo al art. 19 , su sede y ámbito territorial de actuación tienen su sede donde residan los respectivos Tribunales y Audiencias y ejercerán sus funciones en el ámbito territorial de los mismos.

Ahora bien, con arreglo a lo establecido en el art. 21 , "lo establecido en los artículos anteriores deberá entenderse sin perjuicio de que, cuando los Tribunales y Juzgados se constituyan en lugar distinto de su sede legal o cuando el ejercicio de sus funciones lo requiera, pueda el Ministerio Fiscal, por medio de sus miembros, constituirse transitoria o permanentemente ante un órgano judicial con sede distinta a la de la Fiscalía respectiva. Si esa constitución fuere permanente y afectare a dos o más funcionarios, el más antiguo ejercerá la dirección bajo la jefatura del titular de la Fiscalía de que dependa.

Las adscripciones temporales podrán ser acordadas por el Fiscal Jefe de la Fiscalía respectiva. Las adscripciones permanentes serán ordenadas por el Fiscal General del Estado, oído el Consejo Fiscal y previa dotación del presupuesto necesario para su instalación y mantenimiento por el Ministerio de Justicia".

No se cuestiona que, en este caso, la adscripción a la Fiscalía indicada es permanente y no transitoria, lo cual, como se ha dicho ha de comportar, a juicio de la demandante, una retribución idéntica a la que se perciben por los funcionarios que desempeñan sus servicios en la sede (Barcelona), al amparo del art. 8.1.c) del Real Decreto 1909/2000 , modificado por el Real Decreto 1267/2001 , que fija el complemento de destino de los funcionarios de la Administración de Justicia, en relación con el art. 51 del Real Decreto 249/1996 , que aprueba el reglamento orgánico de los cuerpos de oficiales, auxiliares y agentes de la Administración de Justicia. No obstante en la Sentencia se aplica el art. 8.1.d) y por ello se le asignan 3 puntos, en vez de los 4 que se reclaman al amparo del art. 8.1 .c).

Frente a estas alegaciones hemos de dar por reproducidos los argumentos contenidos en otras sentencias dictadas por este mismo Tribunal, puesto que no cabe la menor duda de que una cosa es el desempeño de la función en la sede de la Fiscalía del Tribunal Superior y otra distinta en un adscripción permanente que se halla en otra población.

No puede aceptarse que en uno y otro puesto se desempeñen las mismas funciones pues hay que estar al destino servido, como resolvió el Juez a quo, ya que estas retribuciones -en concreto el complemento de destino- se fijan en atención a diversos criterios que establece el art. 3 del Real Decreto , que distingue entre la jerarquía, carácter de la función y representación (apartado a); el lugar de destino o especial calificación de éste y volumen de trabajo (apartado b) y la especial responsabilidad, penosidad o dificultad (apartado c), no siendo libre para los funcionarios -y tampoco para la Administración- elegir uno u otro criterio. En este caso, es determinante el lugar de destino, así como el volumen de trabajo y no la especial responsabilidad, penosidad o dificultad, como pretende la apelante.

Frente a esta aplicación no podemos aceptar los razonamientos de la sentencia impugnada que, después de examinar las diferencias en el orden retributivo con los miembros de la Carrera Fiscal, afirma que a los oficiales, auxiliares y agentes les corresponde tramitar y prestar su servicio en todo tipo de asuntos de toda la estructura (especializados o no) haciéndolo tanto para los que les corresponden a Abogado fiscal, Fiscales de segunda, Fiscales coordinadores, Fiscales especializados, tanto si pertenecen a la adscripción como si pertenecen a la adscripción como si pertenecen a otra parte de la estructura del TSJ, por lo que la responsabilidad, penosidad y dificultad es la misma que la Fiscalía respectiva, ya que en modo alguno resulta acreditado que el volumen de trabajo sea el mismo, máxime cuando ella misma reconoce que existen asuntos que no son visados por el Fiscal coordinador y se remiten a Barcelona (así los relativos al ámbito laboral, medio ambiente, delitos societarios del art. 290 a 296 del CP , delitos informáticos, usurpación de inmuebles, muertes violentas o imprudentes y drogas), luego sí existe una diferencia en atención al lugar de destino y al volumen de trabajo.

Es cierto que el art. 521.3 de la LOPJ , por ser posterior a la solicitud solo puede tener valor interpretativo. Pero ello no quiere decir que, con anterioridad a dicha norma orgánica, no se pudiera establecer la distinción entre la prestación de servicios en la sede de la Fiscalía del Tribunal Superior y en una adscripción temporal (la cual, desde luego depende jerárquicamente de aquella), pues así se distingue en el art. 6 del RD 1909/2000 , al igual, que se hacía en su predecesor el Real Decreto 1616/1989 (art. 3 .c), en tanto que el art. 2 que regula la cuantificación de las retribuciones nos dice que el complemento de destino se determinará en función del número de puntos que, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, corresponda a los diferentes puestos de trabajo, y su cuantificación se efectuará con arreglo al valor que para el punto se establezca para cada ejercicio en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y ello por cuanto, estamos ante un complemento que se abona en función de diversos criterios, siendo algunos de ellos el "lugar de destino, especial cualificación y volumen de trabajo", según refleja el art. 13 de la Ley 17/1980, de 24 de abril .

Precisamente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1999 (RJA 1999 4363 ), examina una cuestión muy similar a la que ahora se plantea, aunque referida a miembros de la Carrera Fiscal que ostentaban la categoría de Fiscales de Tercera y de Abogados Fiscales y que ocupaban puestos de adscripción permanente en localidades distintas a las capitales de provincia sedes de las Audiencias Provinciales, o, en su caso, de los Tribunales Superiores de Justicia, que impugnaron recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 298/1996, de 23 de febrero , deja clara la diferencia entre aquellos que ocupaban plaza en la capital de provincia o en un Destacamento de la Fiscalía (o adscripción según nomenclatura actual), llegando el Tribunal a la conclusión de que no existía discriminación normativa ante la comparación entre los puestos de trabajo de Abogados fiscales que desempeñaban su función en la capital de Provincia y las de los que ocupan por adscripción los de los Destacamentos, y ello desde la perspectiva del artículo 3 del Real Decreto 391/1989 , que alude a lugar de destino, especial significación de éste y volumen de trabajo, jerarquía, carácter de la función y representación inherente al cargo, especial responsabilidad en el gobierno interno de Tribunales y Juzgados, penosidad, ejercicio conjunto de otra función en la Administración de Justicia, o sustitución.

Para llegar a una conclusión contraria hubiera sido necesario acreditar que las características del lugar de destino eran las mismas sin que se hubiera apreciado siquiera que la carga de trabajo era la misma.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en primera instancia, si bien, dado que no se trata de una cuestión pacífica y estamos ante una cuestión estrictamente jurídica, es por lo que no procede efectuar imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 18 de junio de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.