Sentencia Administrativo Nº 473/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 136/2013 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000136/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0001674

SENTENCIA Nº 473/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a nueve de julio de dos mil quince.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la Universitat Politécnica de Valencia, representada por la Procuradora Remedios López Quintana, contra la Sentencia nº 437/2012, de 17 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia en el Recurso nº 770/2011 , siendo apelado Juan Miguel , quien comparece a través de la Procuradora Alicia Ramírez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia nº 437/2012, de 17 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia, resolutoria del recurso nº 770/2011 , la cual estimo la demanda del actor frente a la resolución de 1 de diciembre de 2011 del Rector de la Universidad Politécnica de Valencia por la que se impone una sanción disciplinaria de suspensión de funciones durante un periodo de 4 años por la comisión de una infracción muy grave.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la Universitat Politécnica, a través del cual, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia.

El apelado, formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la administración apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 30 de junio de 2015 como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada doña Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima la demanda, al considerar que el procedimiento disciplinario caduco al no proceder, según razona, la suspensión del expediente sancionador una vez incoado procedimiento penal, pudiendo haber continuado con la tramitación del mismo, tal y como establece el art 23 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , sin perjuicio de que llegado el momento de dictar la resolución final del mismo se pudiese suspender en aplicación del principio de 'non bis in idem' si fuese de aplicación al supuesto de autos.

La Universitat sostiene diferente criterio al entender que la sentencia incurrió en infracción del art. 23.2) del Reglamento citado, pues los delitos por los que se incoó el procedimiento penal son incardinables en el citado párrafo 2). Los hechos inicialmente investigados podían ser constitutivos de delito cometido por funcionario contra el ejercicio del derecho de las personas, por lo que se acordó la suspensión del procedimiento administrativo hasta que se dictara resolución en el proceso penal.

En segundo termino, y al tratarse de un procedimiento disciplinario, denuncia la aplicación indebida por la sentencia apelada del art. 44.2) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre . Por ultimo combate la caducidad apreciada, señalando que no procede trasladar a este recurso la doctrina contenida en la sentencia del TS de 21/febrero/2011 .

A continuación mantiene la adecuación jurídica de la resolución que puso fin al procedimiento disciplinario.

SEGUNDO.- Razones de orden procesal nos llevan a resolver en primer termino si concurre o no la caducidad apreciada por la sentencia apelada, ya que solo en el caso que se revoque la sentencia procedería que la sala diera respuesta al resto de los motivos de impugnación esgrimidos en la instancia por el actor.

La sentencia apelada argumenta sobre la caducidad:

'En el presente supuesto el procedimiento penal se incoó por 5 presuntos delitos de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197-1 y/ 0 2 t art. 198 del Vigente Código Penal y un delito contra la Propiedad intelectual del artículo 270-1 y 272-1, es decir no incardinables en el párrafo segundo del artículo 23 del Real Decreto 33/ 86 ya que si bien el mismo se refiere al Código Penal vigente en el año 1986 que era el del 1973 atendiendo los delitos por los que procedería la suspensión del expediente y a la equivalencia en el vigente código penal, tendría que haber cometido alguno de los delitos incluidos en el libro II título XIX de los delitos contra la administración pública , por lo que no procedía la suspensión del expediente sancionador pudiendo haber continuado con la tramitación del mismo, tal y como establece el art 23 del referido real decreto , sin perjuicio de que llegado el momento de dictar la resolución final del mismo se pudiese suspender en aplicación del principio de 'non bis in idem' si fuese de aplicación al supuesto de autos.'

La Universitat apelante no cuestiona que los delitos por los que se incoó el procedimiento penal, no estaban incluidos, entre los delitos de los funcionario públicos en el ejercicio de sus cargos tipificados en el CP títulos 2 y 7 del Libro segundo. En esta apelación, reitera tal y como sostuvo en la instancia, que los hechos inicialmente investigados podían ser constitutivos de delito cometido por funcionario contra el ejercicio del derecho de las personas, por lo que resultaba procedente acordar la suspensión de la tramitación del procedimiento disciplinario, en tanto se resolvía el proceso penal.

TERCERO.-En este caso el procedimiento disciplinario se incoa el 3/noviembre/2005, y se suspende su tramitación el 2/junio/2006, siendo su justificación:

'Habiendo sido dictada resolución del Rectorado, de fecha 19 de octubre de 2005, por la que se resuelve el inicio de expediente disciplinario al profesor D. Juan Miguel , del Departamento de Comunicaciones, adscrito a la Escuela Politécnica Superior de Alcoy, relativo a la vulneración e intromisión en las cuentas de acceso de los correos electrónicos y al contenido de los mismos y por lo tanto la obtención ilegítima de información de los profesores D. Fidel , D. Maximo , D. Jose María , D. Alonso y D. Eleuterio , todos ellos del citado Departamento y adscritos a la Escuela Politécnica Superior de Alcoy, y se realiza el nombramiento de Instructor a D. Ruperto .

Considerado que en el transcurso del expediente se ha tenido conocimiento de la existencia de diligencias judiciales iniciadas sobre los hechos citados.

Vista la propuesta de Instructor del expediente de fecha 31 de mayo de 2006 y tal y como pone de manifiesto, considerada la procedencia de esperar a la resolución judicial oportuna en relación con los hechos, cuyo resultado podría incidir en el transcurso y actuaciones del expediente disciplinario incoado en esta Universidad'.

La causa penal se siguió por presuntos delitos de descubrimiento y revelación de secretos y delito contra la propiedad intelectual. La sentencia del TS sobre estos hechos se dicto el 10/junio/2011

El 12/septiembre/2011, se dicta el pliego de Cargos. El expediente finaliza por Resolución de 1/diciembre/2011, que considera que el acceso de manera irregular del apelado a los correos electrónicos, de otros compañeros ha constituido una obstaculización en la libertad pública del secreto de comunicaciones de estos profesores, y le sanciona con suspensión de funciones durante cuatro años.

Siendo cierto que los hechos imputados al actor en ningún caso se pueden incardinar en los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la Administración Pública, y para ello es suficiente ver el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, la sentencia apelada sin embargo no dio respuesta a si estos hechos podían ser constitutivos de alguno de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de cinco delitos de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 o 198 del Código Penal . Estos artículos se encuentran en el Titulo de los delitos cometidos contra la intimidad', y por tanto deben ser incardinados como constitutivos de delito cometido por funcionario público contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes, en este caso del art. 18.3 de la Constitución .

A la vista de ello la apelación debe prosperar pues de acuerdo con el párrafo 2 del art. 23 del Decreto 33/86 , la incoación de las diligencias penales, obligaba a la administración a suspender la tramitación del expediente disciplinario hasta que recayera resolución judicial firme en la jurisdicción penal.

La caducidad es una institución de plena aplicación a los procedimientos de expedientes disciplinarios. Por todas citamos aquí la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 27/febrero/2006 .

La caducidad sanciona la inactividad de la Administración en un determinado procedimiento e impide que, una vez transcurridos los plazos establecidos para resolver en su seno, produzca efectos que perjudiquen a los interesados. Por otra parte, la suspensión de las actuaciones disciplinarias cuando sobre los mismos hechos se haya incoado un proceso penal hasta que este concluya por medio de resolución firme obedece a que la Administración está vinculada por los hechos que en él se declaren probados. Y en el caso concreto que nos ocupa el art. 23.2) del Decreto 33/86 , obligaba a su suspensión.

De este modo establecido que el procedimiento disciplinario debió suspenderse, y fijándose por el art. 69 de la ley 24/2001, de 27 de diciembre , en 12 meses, el plazo máximo para la tramitación del expediente disciplinario, como el mismo se incoa el 3/noviembre/2005, se suspende el 2/junio/2006, la cusa penal finaliza por sentencia del TS de 10/junio/2011 , notificada el 19/julio/2011, la Universitat acuerda el levantamiento de la suspensión el 12/septiembre/2011, y se resuelve el 1/diciembre/2011, la conclusión es que no trascurrieron los 12 meses en la tramitación del expediente disciplinario y no cabe apreciar la caducidad del mismo.

CUARTO.-Al revocar la sentencia que aprecio la caducidad, procede dar respuesta al resto de motivos de impugnación del actor frente a la resolución sancionadora.

Se alego la prescripción de la falta disciplinaria y retroactividad de la ley mas favorable en este caso de la ley 7/2007 del EBEP, que fija el plazo de prescripción en 3 años, frente a los 6 del Decreto 33/86. Y dicho plazo a juicio del actor trascurrió sobradamente al estar suspendido el procedimiento por causa no imputable al funcionario más de 6 meses.

Este motivo no puede estimarse al no resultar de aplicación la previsión del art. 20 del Decreto 33/86 , pues la paralización del procedimiento disciplinario se debió a la tramitación del procedimiento penal, estando pues suspendido el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 23.2) del citado Decreto .

QUINTO.-El recurrente en la instancia cuestiono la tipicidad de los hechos imputados.

La sentencia apelada, entre otros, recoge como hechos probados, remitiéndose a su vez a los hechos probados de la sentencia de fecha 3-03-10 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante . Que el actor es Funcionario Público por ser Profesor titular del Departamento de Comunicaciones de la Universidad Politécnica de Valencia, con sede en Alcoy.

Todos los aparatos informáticos utilizados por el acusado, así como sus conexiones Wifi y uso de la red Internet, pertenecen a la Universidad Politécnica de valencia; e igualmente pertenece a dicha institución todo el mobiliario e instalaciones existentes en el Despacho que utilizaba el acusado en el Centro de Alcoy

En fechas no determinadas entre el año 2003 y el 14 de junio de 2005, el Sr Juan Miguel , utilizando dicha instalación, y previa obtención de modo que no ha quedado acreditado de las correspondientes contraseñas, accedió indebidamente, a través de las máquinas registradas a su nombre e identificadas como ' DIRECCION001 : NUM000 ' y DIRECCION002 : NUM001 ', a los correos electrónicos de 5 profesores universitarios, accesos que se produjeron de forma sistemática y sin el consentimiento de sus titulares.

La entrada ilegítima del acusado a los ordenadores a que se ha hecho referencia. Se realizaron desde las máquinas sitas en las Dependencias Universitarias de Alcoy y señaladas con dirección de IP NUM000 y NUM001 , concretándose en los autos penales, así como en las certificaciones de la UPV sobre el análisis del tráfico de RED del acusado, que también constan en el expediente, tanto de su ordenador como de los equipos informáticos instalados en su despacho de Alcoy, donde consta el acceso a las cuentas de correo de los perjudicados y a su contenido. No se ha acreditado que la información y material obtenido con estas intromisiones los utilizara para impartir cursos de formación a terceras personas, ni para editar libros para alumnos.

Estos hechos indubitados los califica la administración, como falta muy grave de obstaculización al ejercicio de las libertades públicas (secreto de las comunicaciones).

Para el actor faltaría la tipicidad, pues el pliego de cargos no detalla que perjuicios ha ocasionado el administrado y tampoco se relaciona que documentos fueron utilizados leídos o difundidos por el actor.

La primera cuestión de la que debemos partir es que en este caso el bien jurídico protegido es distinto, en el campo penal y en el derecho administrativo disciplinario, por ello la circunstancia de que los hechos contenidos en el pliego de cargos no fueran constitutivos de delito, no excluye la exigencia de responsabilidad disciplinaria al actor en su condición de funcionario publico.

Dada la condición de funcionario público del actor resulta improcedente la cita de la doctrina en relación con el acceso de un empresario al correo de la empresa, pues el recurrente no es empresario, ni tiene facultad disciplinaria ni de control sobre los medios de trabajo, ni sobre sus compañeros.

Estando pues acreditado que el recurrente accedió sin autorización, y burlando las claves de acceso al correo de otros compañeros, no resultaba preciso para su tipificación detallar los perjuicios que dicha conducta ocasiono ni relacionar los documentos concretos que se leyeron o utilizaron. Incurriendo con su conducta en el tipo previsto en el art. 6 .i) del decreto 33/1086 , como falta muy grave de obstaculización al ejercicio de las libertades publicas (secreto de las comunicaciones).

Y en este sentido el TC en su sentencia 145/14, de 22 de septiembre , se refiere a que: 'el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del 'secreto'- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación-, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo-. Hemos destacado igualmente que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo su contenido, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores'

Todo lo razonado nos lleva a desestimar este motivo de impugnación.

SEXTO.-Por ultimo alega en su demanda que la resolución sancionadora vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

Partiendo de que los hechos declarados probados por la jurisdicción penal son vinculantes en el procedimiento disciplinario y que los mismos son los que se recogen en el Pliego de Cargos, no puede admitirse que se haya producido la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Además en el expediente administrativo, folio 7 y siguientes, obra incorporado informe del área de Sistemas Informáticos y Computación del que resulta la realización por el actor de los hechos imputados.

SEPTIMO.-Todo lo cual conduce a la estimación de la apelación, y desestimación del recurso del actor.

Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

En atención a lo hasta aquí razonado,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Universitat Politécnica de Valencia, contra la Sentencia nº 437/2012, de 17 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia en el Recurso nº 770/2011 , sentencia que se revoca.

2) Desestimar el recurso 770/2011, promovido por don Juan Miguel , contra la resolución de 1 de diciembre de 2011 del Rector de la Universidad Politécnica de Valencia por la que se impone una sanción disciplinaria de suspensión de funciones durante un periodo de 4 años por la comisión de una infracción muy grave.

3) sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sra. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico