Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 473/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 45/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2021/0063197

Procedimiento Ordinario 45/2022

Demandante:ASISA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 473/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. CARLOS VIEITES PEREZ

Doña MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ

D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO

D. ALFONSO RINCÓN GONZALEZ-ALEGRE

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala el recurso nº 45/2022promovido por ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.,representada por el Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros y bajo la asistencia letrada de don Alfredo Comas Redondo, contra la Resolución de la SUBSECRETARIA DE DEFENSA, dictada por delegación de la Ministra, de fecha 15 de noviembre de 2021, estimatoria del recurso de alzada formulado por Don Faustino frente a la Resolución del Secretario General Gerente del ISFAS, de 12 de mayo de 2021, que acordaba que correspondía a la entidad ASISA asumir la cobertura de la asistencia prestada a Don Faustino, entre los días 13 a 15 de enero de 2021 en el Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín -dependiente del Servicio Canario de Salud; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, despachó en el momento oportuno el trámite correspondiente de demanda en cuyo escrito, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicó la estimación del recurso en los términos que figuran en aquella.

SEGUNDO. -Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de noviembre de 2022.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Asunción Merino Jiménez

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra, de fecha 15 de noviembre de 2021, estimatoria del recurso de alzada formulado por Don Faustino frente a la Resolución del Secretario General Gerente del ISFAS, de 12 de mayo de 2021, que acordaba que correspondía a la entidad ASISA asumir la cobertura de la asistencia prestada a Don Faustino, entre los días 13 a 15 de enero de 2021 en el Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín -dependiente del Servicio Canario de Salud, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4.1 del Concierto ISFAS- Entidades de seguro.

Consta en el expediente que D. Faustino, tras haber sido diagnosticado de infección COVID-19 por medios concertados, comenzó a recibir seguimiento telefónico por medios públicos, y el día 13.01.2021 fue trasladado al Hospital Universitario Dr. Negrín, centro no concertado en el que permaneció internado hasta el día 22.01.2021. Por dicha asistencia, el Servicio Canario de Salud emitió una factura por un importe de 8.186,81 euros a nombre del afiliado.

Mediante escrito de 19.01.2021 ASISA denegó la cobertura de la asistencia por tratarse de medios ajenos y considerar que se trataba de una asistencia en una situación de pandemia oficialmente declarada, que quedaría excluida de la cobertura del Concierto.

Este asunto fue tratado por la Comisión Mixta Provincial ISFAS/ASISA que acordó que no correspondía a ASISA asumir el abono de los gastos ocasionados por la asistencia prestada al afiliado por medios no concertados, al considerar que las prestaciones por la asistencia de COVID-19 se enmarcarían en las actuaciones de abordaje, respuesta inmediata y vigilancia epidemiológica ante una situación de emergencia de salud pública por una epidemia declarada no incluida en la cobertura del Concierto y en la que las autoridades indicaron a los mutualistas que recurrieran a centros no concertados, por lo que los gastos ocasionados deberían ser asumidos por las CCAA y el Ministerio de Sanidad, quedando exonerados el mutualista y ASISA, dictándose Resolución el 12 de mayo de 2021 de conformidad con el acuerdo alcanzado.

El interesado interpone recurso de alzada el 11 de junio de 2021 contra la resolución del ISFAS de 12 de mayo de 2021, en el que sostiene que, si bien la vigilancia epidemiológica no es competencia de las mutualidades administrativas, sí les corresponde la atención médica individual que puedan precisar sus afiliados, como fue aquí el caso, estando por ello incluida en el Concierto ISFAS-ENTIDADES.

La Resolución recurrida de 15 de noviembre de 2021 es estimatoria del recurso de alzada formulado por Don Faustino.

Se argumenta lo siguiente:

'El presente caso ha de valorarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y siguientes del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas . Asimismo resultan de aplicación las disposiciones del Concierto ISFAS/ENTIDADES, publicado por Resolución 4B0/38359/2019, de 4 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de titulares y beneficiarios durante los años 2020 y 2021.

La Cláusula 4.1 del citado Concierto dispone que 'de conformidad con lo establecido en los artículos 14 del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, y 62 de su Reglamento General, en relación con la cláusula 3.1 del presente concierto, cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios ajenos a la entidad, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia y en los de asistencia urgente de carácter vital.'; únicos supuestos que justificarían la utilización de servicios distintos a los asignados'.

En cuanto a la denegación injustificada de asistencia la Cláusula 4.2.1, aprecia su concurrencia, entre otros 'D) Cuando un beneficiario haya acudido o esté ingresado en un centro de la Entidad para recibir asistencia y según criterio del facultativo que le atienda no existan o no estén disponibles los recursos asistenciales necesarios. En este supuesto se presume que se produce una situación de denegación injustificada de asistencia cuando desde el medio de la Entidad se haya remitido al paciente a centro no concertado.'

En el presente caso, el recurrente insta cobertura por asistencia sanitaria diagnóstica y terapéutica dispensada por medios públicos por razón de COVID-19, tras haber sido remitido a los mismos por centro concertado por lo que se ha de concluir la exigibilidad a ASISA tanto de la asistencia hospitalaria dispensada, como del eventualtraslado realizado en ambulancia, en su caso, en aplicación de lo establecido en la Cláusula 4.2.1D) del Concierto ISFAS-ENTIDADES.

III.- Finalmente, es preciso significar, tal y como indica la Subdirección de Prestaciones, que la exclusión prevista en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , está referida exclusivamente a las actuaciones relativas a la protección y promoción de la salud vinculadas a la prevención, sin que pueda extenderse a la prestación misma de la asistencia sanitaria que requieran los asegurados una vez contraída la enfermedad de que se trate, que, por tanto, deberá ser atendida por las Entidades de Seguro concertadas con el ISFAS, en tanto gestoras del servicio que permita garantizar su aplicación y el consiguiente acceso de aquellos al contenido de la cartera de servicios del SNS, que se configura como la obligación fundamental que la citada disposición adicional atribuye a las Mutualidades de Funcionarios.'

SEGUNDO. -La demandase funda en las alegaciones que extractamos a continuación:

a) Tras la declaración del estado de alarma por la COVID-19, las autoridades sanitarias estatales y autonómicas concentraron la adopción de decisiones y medidas para abordar la pandemia en el marco de sus competencias en materia de salud pública, acordando la prestación de la asistencia sanitaria tanto en atención primaria como en los hospitales que forman parte de la infraestructura de atención del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con la normativa en vigor, previéndose la posibilidad de poner los centros y establecimientos sanitarios privados a disposición del sistema sanitario público.

Las prestaciones de salud pública han sido asumidas por las Comunidades Autónomas y sus Servicios de Salud, que cuentan con una financiación ordinaria y a las que se ha otorgado una extraordinaria por este motivo (Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, por el que se regula la creación del Fondo COVID-19 y se establecen las reglas relativas a su distribución y libramiento).

Las autoridades sanitarias conminaron a los ciudadanos, incluidos a los mutualistas, a acudir a centros de la sanidad pública 'por tratarse de una emergencia nacional' o 'de un asunto de salud pública global', siendo dirigidos principalmente a hospitales de la red pública de salud para recibir tratamiento por la enfermedad.

b) Las asistencias sanitarias por COVID-19 no se encuentran incluidas en la cartera de servicios que la Mutualidad ha de dispensar a sus mutualistas y beneficiarios y, por ende, no están cubiertas por el Concierto de Asistencia Sanitaria, que no incluye las prestaciones relativas a situaciones de pandemia y situaciones calamitosas excepcionales que ningún contrato de seguro sanitario cubre habida cuenta de la imposibilidad de determinar su coste y de asumir tal riesgo ( Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, Disposición Adicional Cuarta).

La cláusula 1.1.1 del Concierto ISFAS/ENTIDADES, aprobado por Resolución 4B0/3835912019, de 4 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2020 y 2021, establece que el objeto del Concierto ' es asegurar el acceso a las prestaciones de asistencia sanitaria incluidas en la Cartera de servicios a titulares y beneficiarios del ISFAS que opten por recibirlas a través de la Entidad, en todo el territorio nacional, con la salvedad recogida en la cláusula 4.5' (4.5 Asistencia transfronteriza).

Las contingencias cubiertas por el Concierto son identificadas en su cláusula 1.2, según la cual las contingencias que cubre son, ' las derivadas de enfermedad común o profesional, lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea la causa, incluso si se trata de un acto de terrorismo, y por embarazo, parto y puerperio, así como las actuaciones preventivas recogidas en el mismo'.

La cláusula 1.1.2 del Concierto identifica los servicios de asistencia sanitaria que quedan cubiertos por el mismo: '1.1.2 La asistencia sanitaria se prestará conforme a la Cartera de servicios establecida en el presente Concierto con la referencia, en cuanto a su contenido, de la Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con lo establecido en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, y en sus normas de desarrollo, en especial el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización'.

La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, modificó el apartado 2 del artículo 11 de la Ley 6/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que pasó a señalar que la prestación de salud pública comprende las siguientes actuaciones: ' a) La información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública [...] La prestación de salud pública incluirá, asimismo, todas aquellas actuaciones singulares o medidas especiales que, en materia de salud pública, resulte preciso adoptar por las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando circunstancias sanitarias de carácter extraordinario o situaciones de especial urgencia o necesidad así lo exijan y la evidencia científica disponible las justifique'.

La disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003, sobre 'extensión del contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud', quedó redactada de la siguiente manera:

'1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica.

En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública.'

La centralización del tratamiento de los afectados en los hospitales públicos ordenada y comunicada por las autoridades sanitarias supone una medida esencial de gestión de la pandemia toda vez que implica (i) procurar una atención uniforme a los pacientes con arreglo a la información de la pandemia manejada por las autoridades públicas; (ii) centralizar la información en relación con el número de hospitalizados, sus síntomas, complicaciones y evolución; (iii) procurar las medidas necesarias para evitar la propagación de la epidemia; y (iv) adoptar cualesquiera otras actuaciones de abordaje de la epidemia que sean fijadas por las autoridades sanitarias.

El Abogado del Estadose ha opuesto a la demanda en base a las consideraciones que resumimos a continuación:

a) La exclusión a que hace referencia el segundo párrafo del primer apartado de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, está circunscrita a las actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de epidemias, sin que pueda interpretarse tal previsión en sentido amplio y, por tanto, extenderse también a la prestación misma de la asistencia sanitaria que requieren los asegurados una vez contraída la enfermedad de que se trate, aunque el contagio tenga lugar en el contexto de una situación declarada de pandemia.

b) En la situación de pandemia declarada por la COVID-19, las actuaciones que quedarían comprendidas en el concepto de salud pública, en tanto actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias, son la realización de pruebas de control PCR y el seguimiento por rastreadores del virus SARS-CoV-2, pero no la prestación de las actuaciones de curación, es decir, la prestación de la asistencia sanitaria propiamente dicha, que sí quedaría comprendida dentro del ámbito del Concierto - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera), de fecha 4 de marzo de 2022 (Apelación nº 122/2022) .

c) Tras definir los supuestos de denegación injustificada de asistencia y de urgencia vital, se considere que en el presente asunto se presentaba un riesgo vital, lo que determinaría la obligación de la entidad concertada de asumir el importe de los gastos asumidos.

d) La Orden SND/232/2020 del Ministerio de Sanidad, por la que se puso a disposición del Servicio Público de Salud los centros y establecimientos sanitarios privados de la Comunidad no excluía la obligación de la entidad recurrente de garantizar a los beneficiarios del ISFAS la prestación de la asistencia sanitaria necesaria, tal y como prevé la cláusula 3.2 del Concierto, bien con medios concertados, bien con medios públicos en los casos de indisponibilidad de medios o urgencia vital.

TERCERO. - Normativa de aplicación.

Deben considerarse para resolución del presente recurso las fuentes relativas al ámbito de la cobertura del servicio de salud prestado por las Mutualidades y su traslado a los conciertos suscritos con las Entidades de Seguros, en los casos de asistencia hospitalaria por COVID 19, y en general de la responsabilidad por la prestación del servicio de sanidad en los supuestos de epidemia o calamidad pública.

A) Del Concierto ISFAS/ENTIDADES DE SEGURO aprobado Resolución 4B0/38359/2019, de 4 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2020 y 2021:

'1.1.1 De conformidad con lo establecido en el artículo 14 el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, y en el artículo 61 de su Reglamento General , aprobado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, el objeto del Concierto es asegurar el acceso a las prestaciones de asistencia sanitaria incluidas en la Cartera de servicios a titulares y beneficiarios del ISFAS que opten por recibirlas a través de la Entidad, en todo el territorio nacional, con la salvedad recogida en la cláusula 4.5.

1.1.2 La asistencia sanitaria se prestará conforme a la Cartera de servicios establecida en el presente Concierto con la referencia, en cuanto a su contenido, de la Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con lo establecido en la citada Ley 16/2003, de 28 de mayo, y en sus normas de desarrollo, en especial el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

...

1.2 Contingencias cubiertas. Alcance de la acción protectora: Las contingencias cubiertas por este Concierto son las derivadas de enfermedad común o profesional, lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea la causa, incluso si se trata de un actode terrorismo, y por embarazo, parto y puerperio, así como las actuaciones preventivas recogidas en el mismo'.

B) De la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud:

'Artículo 11 Prestaciones de salud pública

1. La prestación de salud pública es el conjunto de iniciativas organizadas por las Administraciones públicas para preservar, proteger y promover la salud de la población. Es una combinación de ciencias, habilidades y actitudes dirigidas al mantenimiento y mejora de la salud de todas las personas a través de acciones colectivas o sociales.

2. La prestación de salud pública comprende las siguientes actuaciones:

a) La información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública.

...

La prestación de salud pública incluirá, asimismo, todas aquellas actuaciones singulares o medidas especiales que, en materia de salud pública, resulte preciso adoptar por las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando circunstancias sanitarias de carácter extraordinario o situaciones de especial urgencia o necesidad así lo exijan y la evidencia científica disponible las justifique.

...

Disposición adicional cuarta. Extensión del contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud:

1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica.

En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública'.

C) Del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

'Artículo 12 Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional

1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

2. Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio.

3. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo.

4. Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria.

5. Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

6.Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada'.

D) De la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

'Octavo. Puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de otras Administraciones Públicas y de centros y establecimientos sanitarios privados.

Durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pueda atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma, éstas tendrán a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, su personal, y las Mutuas de accidentes de trabajo'.

CUARTO. - Resolución de la controversia.

La Sección ha decidido resolver la cuestión jurídica que es objeto de esta causa y otras que penden ante este Tribunal (entre otros, procedimientos ordinarios números 610, 613 y 619/2021) en los siguientes términos:

En atención a los antecedentes normativos expuestos, no cabe entender que la atención sanitaria prestada a la beneficiaria/o por la entidad aseguradora recurrente estuviese comprendida en la cartera de servicios incluidos en el concierto suscrito con la mutualidad ISFAS, pues si bien esta, como integrante del Sistema Nacional de Salud, en su calidad de entidad gestora del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, tendrá que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes. ( DA 4.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud).

La Sala asume que la literalidad de la citada disposición adicional puede generar dudas en cuanto a la inclusión del servicio de asistencia sanitaria al paciente afectado por COVID 19 o sospechoso de estar contagiado por la enfermedad. Sin embargo, convenimos con la entidad recurrente en que la asistencia sanitaria a los afectados por una enfermedad pandémica como esta es el primer mecanismo de respuesta frente a la pandemia en sí. En definitiva, el control de la pandemia se hallaba indisolublemente unido al tratamiento médico de los pacientes que padecían la enfermedad. En este sentido, la asistencia sanitaria a los enfermos por el coronavirus repercute en la colectividad, al redundar en el perfeccionamiento de los tratamientos; exige determinadas condiciones y requisitos específicos para evitar la mayor propagación de la enfermedad (pruebas diagnósticas, aislamiento etc.), y ha de responder al principio de acceso y prestación en condiciones de igualdad efectiva, como ordena el art. 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. En este punto, el artículo 43.2 de la Constitución, al regular el derecho a la protección de la salud, considera tanto las 'medidas preventivas' como a las 'prestaciones y servicios' como instrumentos de la tutela de la salud pública, que compete a los poderes públicos. La asistencia sanitaria al enfermo resulta un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de la epidemia de primer orden; 'un pilar fundamental para la gestión de la pandemia', según el documento 'Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19. Indicadores de seguimiento' emitido por el Ministerio de Sanidad y el Instituto de Salud Carlos III.

Las circunstancias anteriores determinaron la procedencia de un mando unificado para la gestión de la pandemia que emplearía como instrumento el sistema público de salud, sin perjuicio de la movilización de los medios privados disponibles, como veremos a continuación. De ahí que, como pone de manifiesto la entidad demandante, la información dada al público por las diferentes autoridades sanitarias (principalmente, por el Ministerio de Sanidad, que ostentaba el mando), en los medios de comunicación y en internet, llevaba a recabar la asistencia sanitaria en caso de COVID-19, en todos los casos -incluyendo a mutualistas acogidos a entidades privadas y a sus beneficiarios-, de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas. Se creó con ello una legítima base de confianza que parece haberse desconocido en casos como el que nos ocupa, al exigirse a los mutualistas por el servicio autonómico de salud el abono de los gastos por una prestación debida y gratuita.

En el escenario especifico de la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, dispuso, en su artículo 12, titulado 'medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional' que 'todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas', quedarían bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto fuera necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza; y, asimismo, el Ministro de Sanidad podría ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

Estas medidas garantizarían la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pusieran de manifiesto en la gestión de la crisis sanitaria.

Descendiendo un peldaño más, la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptaron medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispuso en su apartado octavo, la puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de otras Administraciones Públicas y de centros y establecimientos sanitarios privados y de las Mutuas de accidentes de trabajo, durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pudiera atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma.

De todo ello se concluye que no correspondía a las Mutualidades la prestación del servicio de salud a los colectivos protegidos por las mismas en el caso de epidemia por COVID 19, ni por tanto a las entidades con las que se concierta el servicio, sino al servicio público de salud según la distribución establecida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo que incluye el tratamiento y curación de los pacientes afectados - las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes -.

En cumplimiento del régimen expuesto, resultaba de todo punto correcta la decisión de ASISA que rehusó el gasto al considerar que la asistencia dispensada por medios ajenos a causa del COVID-19 quedaba fuera del ámbito del Concierto ISFAS-ENTIDADES, siendo de la incumbencia de los servicios públicos de salud.

La propia demandada reconoce el derecho que asiste a la entidad actora a ejercitar las acciones que estime oportunas contra el Servicio de Salud autonómico que dictó las disposiciones en cuya virtud se ordenó derivar a los pacientes de COVID 19 a los servicios públicos. Agregamos nosotros que no debe hacerse recaer sobre el paciente, mutualista o beneficiario, a quien indebidamente le fueron reclamados, los gastos por la asistencia sanitaria que ha de asumir el sistema sanitario público, y que, en caso haberlos abonado, deberán serle reintegrados.

Procede estimar el recurso contencioso-administrativo, anular y dejar sin efecto las resoluciones impugnadas y reconocer la situación jurídica individualizada que se demanda, consistente en la ausencia de obligación por parte de la entidad demandante de haberse cargo del coste de la asistencia sanitaria que se le reclamaba.

QUINTO. -De conformidad con el criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no procede realizar imposición de las costas del recurso, al apreciarse la existencia de cierta complejidad jurídica, reflejada en la existencia de pronunciamientos jurisdiccionales divergentes sobre la cuestión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A., representada por el Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, contra las resoluciones administrativa a que hace referencia el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, que anulamos y dejamos sin efecto.

2º.- Reconocer la ausencia de obligación por parte de la entidad demandante de haberse cargo del coste de la asistencia sanitaria que se le reclamaba.

Todo ello, sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. CARLOS VIEITES PEREZ

Dña. MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO

D. ALFONSO RINCÓN GONZALEZ-ALEGRE

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.