Sentencia Administrativo Nº 474/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 450/2013 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00474/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2013 0100748

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2013 - ML

Sobre:ADMINISTRACION AUTONOMICA

De D./ña.ORGANIZACION IMPULSORA DE DISCAPACITADOS

LETRADOJAVIER GALLEGO SANCHEZ

PROCURADORD./Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE PRESIDENCIA

LETRADOLETRADO COMUNIDAD ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª.

SENTENCIA Nº 474

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ADRIANA CID PERRINO

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAIN VALDEMORO

En Valladolid, a once de marzo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución de 26 de octubre de 2012 de la Jefa de Servicio de Juego de la Dirección de Ordenación del Territorio y Administración Local de la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 27 de junio de 2012 de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Administración Local, por la que se desestimaba la solicitud de autorización de los juegos denominados 'euroboleto' y 'euromillonario', modalidad presencial y online.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS, representada por la Procuradora Sra. Abril Vega y defendida por el Letrado Sr. Gallego Sánchez.

Como demandada: la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA) ,representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se reconozca el derecho a llevar a cabo los sorteos solicitados.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso, con la imposición de las costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 21 de enero de 2014 la Sala acordó denegar el recibimiento a prueba del presente recurso.

CUARTO.-No habiéndose practicado prueba ni solicitado la celebración de vista ni el trámite de conclusiones, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día nueve de marzo del año en curso.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (O.I.D) impugna en el presente recurso jurisdiccional la Orden de fecha 26 de octubre de 2012 dictada por la Consejería de la Presidencia, por la que se desestima el recurso de alzada que dicha entidad interpuso contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Administración Local de 27 de junio de ese año, desestimatoria de la solicitud que la misma había formulado sobre autorización para la celebración de los juegos de lotería denominados 'EUROBOLETO' y 'EUROMILLONARIO', en las modalidades presencial y online.

En aquella Orden desestimatoria de la alzada se motiva la decisión desestimatoria en los siguientes argumentos, que resulta necesario ahora recoger con el fin de poder determinar si la parte demandante ha logrado, como carga que pecha sobre ella dada su posición en el proceso, destruir la presunción de validez que ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992 se predica de tales resoluciones, como actos administrativos que son, y más en concreto los siguientes particulares:

' Alega la recurrente que la solicitud de los sorteos es para el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y no en todo el territorio estatal como sostiene la resolución impugnada.

Al respecto señalar que no es que lo diga la resolución recurrida, es que el ámbito territorial aparece determinado en la documentación que el recurrente aportó junto con su solicitud, en el Documento 5.1 denominado Bases y condiciones técnicas de organización y celebración de los sorteos denominados 'EUROBOLETO' y 'EUROMILLONARIO', la Base Tercera dice 'Ámbito territorial. El sorteo se celebrará en el ámbito territorial de España'. Asimismo, en el Documento 5.2 denominado Bases y condiciones técnicas de organización y celebración de los sorteos online denominados 'EOROBOLETO' o 'EUROMILLONARIO', la Base Tercera dice: 'Ámbito territorial. Al ser un sorteo ONLINE huelga hablar de ámbito territorial puesto que se podrá jugar desde cualquier punto con conexión a Internet'.

Por otro lado señalar que la resolución recurrida califica dichos juegos como de lotería, en la que el sorteo es un elemento indispensable de la misma, tal y como aparece en la definición del Anexo 8º del Catálogo de Juegos y Apuestas de la Comunidad de Castilla y León, aprobado por Decreto 44/2001, de 22 de febrero, que dispone: 'Es el juego en el que se concede premios en metálico, para aquellos casos en los que el número o números expresados en el billete, en poder de los jugadores coincida en todo o en parte con el número o números que se determinan a través de un sorteo celebrado en la fecha indicada en el billete', y así aparecen definidos en las Bases de ambos juegos que remitidas por la propia recurrente junto con el escrito de solicitud (Documento 5.1, 'Primera. Denominación. Se denominará el sorteo, 'EUROBOLETO O EUROMILLONARIO', tratándose de un juego de azar de carácter pasivo, como modalidad de lotería...' y Documento 5.2 'Primera. Denominación. Se denominará 'EUROBOLETO O EUROMILLONARIO', tratándose de un juego de azar de carácter pasivo, como modalidad de lotería...'.

Además, solicita autorización para la organización e estos juegos, además de la presencial, en la modalidad online, lo que no cuenta en nuestra región con normativa reguladora, por lo que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del citado Decreto 44/2001, de 22 de febrero , que establece que no podrá autorizarse, organizarse o celebrarse juegos de suerte, envite o azar que, aún estando contemplados en el catálogo, no dispongan de reglamentación específica hasta que se dicten las disposiciones reguladoras correspondientes, no resulta procedente acceder a lo solicitado, tal y como se ha dejado claro en la resolución recurrida'.

SEGUNDO.- Se ejercita en la demanda rectora de estos autos una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, y además de la anulación de los mencionados actos administrativos, que se reconozca el derecho de la actora a llevar a cabo los sorteos solicitados (denominados 'EUROBOLETO' y 'EUROMILLONARIO'), pretendiendo así de la Sala un pronunciamiento por el que se le otorgue directamente la autorización que le fue denegada por la Administración.

Los argumentos que se emplean tratan de combatir la ratio decidendi dada por la Administración para denegar la autorización, la cual ha consistido básicamente, como se ha visto, en que no es posible otorgarla al no haberse efectuado el necesario desarrollo reglamentario que exige la Disposición Adicional Segunda del Decreto 44/2001, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas de la Comunidad de Castilla y León; lo cual a juicio del actor no le puede perjudicar, ya que en cualquier caso se trataría de un incumplimiento achacable a la negligencia administrativa. Esta idea la desarrolla más in extenso con los siguientes argumentos, que expone en el mismo orden:

1º) Incumplimiento de la Ley 4/1998, de 24 de junio, de Normas reguladoras del Juego y de las Apuestas de Castilla y León, señalando al respecto que en vía administrativa ha presentado ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma solicitud para efectuar un sorteo -no para una rifa, tómbola o juego de apuestas-, que es una actividad que resulta perfectamente autorizable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 , 4.1 y 4.2 de dicho texto legal , sin que pueda a ello obstar la falta de desarrollo reglamentario, en cuanto como ha dicho sería una omisión achacable al propio actuar administrativo.

2º) Incorrecta aplicación de la legalidad vigente, pues es lo cierto que la celebración de los sorteos para los que la OID ha solicitado la autorización salvaguarda el ordenamiento jurídico, además de que contribuye a alcanzar valores superiores de nuestro sistema jurídico -menciona los artículos 1 , 7 , 9.2 14 , 38 y 49 de la Constitución Española -; refiriéndose particularmente al principio de libertad de empresa, que a juicio de la entidad actora ha de verse reforzado en este caso, dada la necesidad de fomentar las iniciativas que favorezcan la integración de discapacitados.

3º) Que atendiendo a los propios fines de la OID, es claro que la misma precisa de medios económicos para poder desarrollar sus actividades, siendo esta la razón -para obtener financiación- por la que presentó la referida solicitud de autorización para la organización y comercialización de los juegos indicados, tanto en desarrollo presencial como a través de internet, lo que considera es un medio perfectamente idóneo para conseguir el cumplimiento de dichos fines.

4º) Vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , haciendo al respecto mención del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que no puede ser ignorado incluso cuando la Administración actúa en el ejercicio de potestades discrecionales; advirtiendo en este sentido que aun cuando hay definida una normativa respecto a las máquinas recreativas y otro tipo de actividades relacionada (bingos, salas de juego), no ocurre lo mismo en los sorteos y otro tipo de loterías (salvo las celebradas en régimen de monopolio por el Estado), que por tal razón no podrían calificarse como prohibidas, como así se deduce de lo que prescribe la disposición adicional 18ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 1986 ; y considerando que la labor de este órgano jurisdiccional ha de consistir en verificar si la Administración ha observado o no los límites con los que el Derecho acota el ejercicio de esta libertad y si su decisión está o no racionalmente justificada, siendo que en este caso habrá de resolver observando lo establecido en el artículo 31 de la LJCA sobre la única solución posible, de modo que habrá de reconocer directamente el derecho a celebrar el sorteo en los concretos términos que se derivan de la solicitud presentada, en lugar de remitir de nuevo el asunto a la Administración para que decida entre distintas posibles soluciones, siendo esta la manera de restablecer la libertad de la actora para poder participar en el mercado del juego.

Y 5º), por último se refiere a los límites de la discrecionalidad de la Administración, señalando sobre ello, reiterando la misma idea anterior, que la determinación y valoración de las circunstancias de hecho determinantes que han quedado acreditadas no pueden quedar al arbitrio de la Administración; sin que por lo tanto proceda la 'repetición de los poderes discrecionales', que sólo podrían operar cuando concurriesen las circunstancias previstas en la norma, pues cuando se ha renunciado a regular el campo discrecional del título habilitante y si se han facilitado procesalmente el conjunto de hechos relevantes y las pericias oportunas deberá ser el propio Tribunal quien ha de revisar la aplicación al caso del concepto jurídico indeterminado -que permite una única solución justa-, sin suponer ello la sustitución de la estimación efectuada por la Administración. Invoca además, en este mismo orden de cosas, razones de equidad para poder controlar el ejercicio de la potestad discrecional; así como el vicio de la desviación de poder, que considera se habría producido por cuanto la facultad que ostenta el órgano administrativo no le autoriza a apartarse del fin en consideración al cual la potestad ha sido otorgada, que en ningún caso pueden justificar la restricción de derechos constitucionalmente garantizados, y sin que para su acreditación deba exigirse un excesivo rigor probatorio al ser posible articular la prueba mediante presunciones.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la pretensión deducida al considerar que se ajusta a derecho la denegación de la autorización dada la necesidad de desarrollo reglamentario de la normativa autonómica, remitiéndose en lo demás a los argumentos de la propia Orden impugnada.

TERCERO.- En relación a una problemática similar a la que ahora se suscita en este proceso y respecto a una solicitud de la misma parte demandante para celebrar estos y otros juegos, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia del pasado 26 de noviembre de 2014 dictada en el Recurso 582/2013 , bien que el objeto en ese caso lo constituía la resolución de fecha 23 de agosto de 2012 dictada por la Dirección de Ordenación del Territorio y Administración Local por la que se declaraba concluso el procedimiento iniciado a solicitud del Presidente de OID al considerarse que se había producido el desistimiento de dicha solicitud.

Mas también se había alegado, en el respectivo escrito rector del proceso y de forma análoga a lo que ahora sucede, que los sorteos para los que se había formulado la solicitud del título habilitante para el ejercicio de la actividad en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (que en ese caso eran los sorteos denominados EUROBOLETO ', 'EUROMILLONARIO', 'BUSCA OID' y 'BUSCA OID TUS 25.000') resultan perfectamente autorizables conforme a la Ley 4/98 de 24 de julio reguladora del Juego y Apuestas de Castilla y León; así como también se invocaba la desviación de poder, a la vez que se interesaba que por este Tribunal se efectuase un pronunciamiento de fondo de su pretensión habilitante.

Pues bien, de dicha sentencia nos interesan los siguientes pasajes:

'La solicitud de autorización de la recurrente lo es al amparo de la normativa autonómica contenida en la Ley 4/98 de 24 de junio, reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León, que vincula el desarrollo de las actividades en materia de juego y apuestas a la previa autorización administrativa (art. 4.1 º), estableciéndose una serie de requisitos mínimos. Y como señala su exposición de motivos, de este modo, se exige que el juego o apuesta esté incluido en el Catálogo de Juegos y Apuestas, que los establecimientos en los que se vayan a desarrollar actividades de juego reúnan una serie de características, y que las empresas que pretendan explotar u organizar juegos y apuestas ostenten unas condiciones determinadas.

En el apartado 2º del artículo 4 de dicha ley autonómica se establecen con absoluta claridad que las autorizaciones y permisos se otorgarán cuando se cumplan los requisitos establecidos en la Ley y reglamentos, salvo que razones excepcionales de interés social o económico justifiquen su denegación.

Conforme determina el artículo 12 de esta Ley , los juegos y apuestas podrán practicarse exclusivamente en los establecimientos que, reuniendo los requisitos exigidos en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen, sean autorizados expresamente para ello. Y en el Artículo 21 también se determina la posibilidad de autorización de la práctica del juego consistente en la adquisición, en establecimientos autorizados, de boletos que a cambio de un precio cierto permiten obtener, en su caso, un premio en metálico previamente determinado en el boleto, y cuyas características y modalidades se determinarán reglamentariamente.

Conforme a la documentación aportada por la recurrente junto con la solicitud de autorización, las modalidades de juego 'BUSCA OID' y 'BUSCA OID TUS 25.000' consisten en la posibilidad de obtener un premio previamente determinado que está definido o representado gráficamente en el boleto adquirido por el concursante y que es invisible para éste hasta que proceda a su revelado mediante el raspado de la capa que cubre el área o áreas de juegos de dicho boleto.

Las modalidades de juegos pretendidas por la parte recurrente no pueden por tanto tener un encaje en la referida Ley Autonómica, ya que, si como pretende la parte recurrente, la solicitud de autorización o habilitación para la celebración de los sorteos citados, consiste en la venta de papeletas, no en un establecimiento autorizado, ha de entrar en juego lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley, ya que en todo caso se precisa de un desarrollo normativo reglamentario, por lo que, de conformidad con dicha disposición transitoria, y hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la presente Ley , serán de aplicación las disposiciones generales de la Administración del Estado en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en esta Ley'.

Resulta de lo expuesto, que el requerimiento efectuado por la administración demandada, en cuanto considera aplicable el RD 1067/1981, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Juego mediante Boletos, ha de considerarse ajustado a derecho.

Por otra parte, no se entienden las invocaciones sobre una supuesta desviación de poder, ya que en este caso no nos encontramos ni siquiera ante la denegación de la solicitud de autorización, y por otro lado la denegación no se ha efectuado en el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración (que son las que podían dar lugar al vicio denunciado), sino que estrictamente solo ha comportado una aplicación reglada de la legislación aplicable.'

CUARTO.- Si con el contenido de la anterior sentencia que acaba de transcribirse ya habría base para rechazar las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento -con las matizaciones necesarias dado que el acto aquí recurrido tiene un contenido diverso-, si tenemos en cuenta que ahora se trata particularmente de reprochar a la Administración la falta de diligencia en el desarrollo reglamentario -lo que en la tesis de la actora habría de dar lugar al otorgamiento de la autorización solicitada como título habilitante para el ejercicio de los sorteos solicitados-, habría que añadir entonces, a aquellos argumentos, que resulta necesario que dicha parte para conseguir el éxito que pretende, dado que sobre ella pecha la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, hubiese desplegado un esfuerzo adicional en orden a acreditar, al margen de esa ausencia de desarrollo reglamentario, que la actividad del juego para la que concretamente solicita la autorización resulta efectivamente autorizable por reunir todos y cada uno de los requisitos exigidos para su realización -el artículo 4 de la Ley autonómica 4/1998, tras establecer que ' la realización de cualquier actividad incluida en el ámbito de esta Ley requiere la previa autorización administrativa', señala en su apartado 2 que ' las autorizaciones se otorgarán cuando se cumplan los requisitos establecidos en la Ley y reglamentos, salvo que razones excepcionales de interés social o económico justifiquen su denegación'-. Y asimismo, para desvirtuar la presunción de validez que ex artículo 57 de la Ley 30/1992 se predica de los actos impugnados, debió también tratar de demostrar que no concurre ninguna de las razones denegatorias en ellos expresadas.

Pues bien, si partimos de este simple esquema, la solución a la que habrá de llegarse habrá de ser, también ahora, desestimatoria de las pretensiones deducidas en base a las razones que seguidamente se glosan, a mayores de las ya señaladas.

Así, y en cuanto a lo primero que acaba de referirse, cabe decir que es lo cierto que en la demanda, al margen del alegato extenso acerca de las potestades administrativas y sus límites, no se llega a desarrollar un argumentario preciso y detallado en el que se llenen todos los aspectos aludidos, esto es: no se explica, entre otras cosas, que la actividad para la que se solicita la autorización sea una de las que están incluidas en el Catálogo al concurrir los elementos de la definición que aparece en su Anexo 8º (particularmente sobre si se trata o no de una actividad de lotería -que es lo que parece ser); tampoco se plantean alegaciones relativas a la satisfacción de los requisitos establecidos en la Ley, que supletoriamente y en el caso de falta de regulación permitiría en principio acudir a la normativa estatal incluso si la actividad se circunscribiese al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

En este orden de cosas y en segundo lugar, y dado que la parte demandante pretende que la Sala dicte un pronunciamiento en el que directamente se le conceda el título habilitante, ha de advertirse que en esta materia del juego el régimen jurídico de la intervención administrativa que establece la ya mencionada Ley 4/1998, de 24 de junio, reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León, revela la especial posición que ostenta la Administración, situándose el centro de gravedad de la autorización en la intensidad de sus poderes discrecionales, que permite incluso limitar el número de autorizaciones, y por lo tanto no se refiere tanto a la remoción de obstáculos que impidan el ejercicio de un derecho del que previamente fuera titular el administrado. En efecto, como deriva del artículo 4 del referido texto legal se trata de una actividad especialmente regulada que requiere que las actividades de que se trate aparezcan incluidas en el Catálogo de Juegos y Apuestas que la propia Ley contempla, configurándose este instrumento como un elemento esencial del sistema; y tan es así que el artículo 5 considera prohibidos aquellos juegos y apuestas que no estuvieren incluidos en dicho instrumento. En este sentido nótese que ya la propia exposición de motivos señala que ' La Ley vincula el desarrollo de las actividades en materia de juego y apuestas a la previa autorización administrativa, estableciéndose una serie de requisitos mínimos. De este modo, se exige que el juego o apuesta esté incluido en el Catálogo de Juegos y Apuestas que los establecimientos los que se vayan a desarrollar actividades de juego reúnan una serie de características, y que las empresas que pretendan explotar u organizar juegos y apuestas ostenten unas condiciones determinadas '.

Además de ello: conforme a aquel artículo 4 se exige, siempre para la realización este tipo de actividades, disponer de una autorización de juego presencial, sin perjuicio de que puedan desarrollarse de forma remota a través de medios telemáticos; también la previa la obtención de los correspondientes permisos, requiriéndose hoy además la correspondiente licencia o comunicación exigida en la normativa sectorial correspondiente; incluso, como se acaba de apuntar, cabe limitar el número de autorizaciones a través de la correspondiente planificación, lo que en su caso exigiría la celebración de un concurso público; en las autorizaciones debe señalarse de forma explícita ' sus titulares, el tiempo por el que se conceden, las actividades autorizadas y condiciones de las mismas, y los lugares en que pueden ser practicadas'; también sus titulares han de reunir determinadas condiciones (no pueden encontrarse en ninguna de las situaciones señaladas en el apartado 7 de dicho artículo).

Por lo tanto el contenido de la técnica autorizatoria, que es la forma de intervención administrativa de policía y de control para los juegos organizados por particulares, depende de cada modalidad del juego de que se trate; pero que en cualquier caso y en lo que hace al 'organizador' de los juegos o empresario particular es una potestad administrativa de carácter discrecional, aunque esté limitada por importantes elementos reglados, manifestándose esta discrecionalidad, cuando menos, en la determinación de los concretos juegos que han de incluirse en el Catálogo y en decidir el momento en que se efectúa la correspondiente reglamentación específica de cada uno de ellos. Resulta al respecto ilustrativo señalar que la doctrina científica ha considerado que estas técnicas de intervención administrativa en la materia del juego se asemejan más a la figura de la concesión que a la tradicional autorización, debiendo además desarrollarse la actividad en establecimientos autorizados.

Incluso nuestro Tribunal Supremo en sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de 25 de noviembre de 1996 , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencia del Pleno 227/1993, de 9 julio , señala que ' el propio artículo, 38 de la Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y de la planificación, de manera que la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por reglas que ordenan la economía de mercado, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores y ordenan un sector como el de los juegos de azar, en el que las potestades administrativas de intervención y control están sobradamente justificadas por los intereses que en el mismo subyacen ' .

Y todo ello sin olvidar, por otra parte, el monopolio del Estado para la celebración de la Lotería Nacional, lo que significa que no podrán llevarse a cabo, salvo las excepciones permitidas legalmente, sorteos bajo el modo de loterías cuyo ámbito fuera todo el territorio nacional, sin perjuicio de que puedan las Comunidades Autónomas regular sus propias 'loterías' dentro del respectivo ámbito territorial.

Otra cosa es el régimen aplicable a la actividad desde el punto de vista del 'jugador', que una vez producida la despenalización del juego en principio puede ser ejercida libremente, como una manifestación de la libertad individual recogida en el artículo 17 de la Constitución , claro que con las limitaciones de distinta naturaleza que vienen establecidas en el ordenamiento jurídico (v.gr. prohibiciones para los menores de edad).

Y todo lo cual, lo anterior, se dice para explicar la necesidad de que la parte demandante hubo de haber efectuado un desarrollo argumentativo que permitiese tener por acreditados siquiera los presupuestos exigidos en la Ley, que aquí evidentemente no se ha producido: no se razona en la demanda sobre los concretos requisitos que ha de reunir el tipo de juego para el que se solicita la autorización o sobre la forma en que el mismo aparece incluido en el Catálogo, siquiera lo fuera mediante la remisión a la normativa estatal; como tampoco nada se dice en cuanto a la obtención del resto de los permisos necesarios; o, en fin, que el solicitante reuniese los requisitos exigidos.

QUINTO.- En tercer lugar y en relación a la falta de desarrollo reglamentario, que como se ha visto es otro de los ejes sobre los que pivota la demanda cuando se argumenta que dicha omisión no puede perjudicar a la actora, ha de señalarse que ni la Disposición Transitoria Primera de la Ley autonómica 4/1998 (' Hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la presente Ley , serán de aplicación las disposiciones generales de la Administración del Estado en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en esta Ley', ni la Disposición Adicional Segunda del Decreto 44/2001 de 22 de febrero , por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas de la Comunidad de Castilla y León (' No podrá autorizarse, organizarse o celebrarse juegos de suerte, envite o azar que, aun estando contemplados en este catálogo, no dispongan de reglamentación específica hasta que se dicten las disposiciones reguladoras correspondientes'), establecen un plazo determinado en el que necesariamente hubiere de efectuarse una reglamentación específica de todos los juegos incluidos en el Catálogo, y por lo tanto podrá decirse que no se establece una suerte de obligación o deber legal antes de una fecha de dictar una norma en un determinado sentido.

Siendo las cosas como ha quedado dicho, habrá de convenirse entonces que en tanto no se efectúe ese desarrollo reglamentario la voluntad de la Administración es la de no permitir al ejercicio de aquellas modalidades de juego que aun estando incluidas en el catálogo carecen de reglamentación específica, que continúan así siendo actividades prohibidas en los términos que derivan del referido artículo 5, y por lo tanto no podrá deducirse que ante la falta de ese desarrollo reglamentario puede el administrado obtener directamente la correspondiente autorización una vez presentada su solicitud.

En efecto, la falta de desarrollo reglamentario, y a tenor de las alegaciones de la demanda, no puede tener el efecto pretendido si se parte dela doctrina jurisprudencial reiterada que se sintetiza en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2013, RC. 5886/2009 , en los siguientes términos:

' El control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter restrictivo. Con carácter general, venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.

La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2) .

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura . Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que 'los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)'.

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), al declarar que 'Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales(Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )> >(Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ).'

De estos de pronunciamientos se resaltan en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 14 de octubre de 2014 las siguientes consideraciones:

' 1ª) Que la caracterización de la potestad reglamentaria como una potestad discrecional no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley;

2ª) que no obstante, el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional , al prohibir a los tribunales contencioso-administrativos 'determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados', impide a estos Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria.

3ª) que puede resultar viable una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido.'

Esta doctrina, como decimos, resulta perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, debiendo así y como se ha adelantado llegarse a un resultado desestimatorio de las pretensiones deducidas, pues es lo cierto que la entidad actora no ha demostrado - tampoco ahora- que la ausencia de previsión reglamentaria suponga el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, ni tampoco que el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

SEXTO.- La cuarta consideración que hacemos trata de analizar si la parte demandante ha logrado o no enervar la presunción de validez de los actos impugnados, lo cual exige volver sobre su contenido -del que se han transcrito sus razonamientos más relevantes-, y más concretamente aquellos particulares en que se alude al ámbito territorial del sorteo: la Base tercera del Documento 5.1 denominado Bases y condiciones técnicas de organización y celebración de los sorteos denominados 'EUROBOLETO' y 'EUROMILLONARIO', en que se expresa textualmente que ' el sorteo se celebrará en el ámbito territorial de España '; y el Documento 5.2 referido a las Bases y condiciones técnicas para la celebración de correos online, éste en el que se dice que ' al ser un sorteo ONLINE huelga hablar de ámbito territorial puesto que se podrá jugar desde cualquier punto con conexión a internet'.

Teniendo ello en cuenta, y partiendo de que la parte recurrente tiene la carga de demostrar que no concurre ninguna de las razones denegatorias expresadas, habrá de llamarse así de nuevo la atención de que en las líneas argumentales de la demanda no se revela tampoco un esfuerzo mínimamente consistente dirigido a combatir este motivo de la desestimación, lo que debió hacer en tanto los mismos configuran la ratido decidendi de la resolución administrativa adoptada, y ello amén que los mismos disponen de apoyo en los documentos que la misma había aportado al expediente.

Por lo tanto, incluso con independencia de los anteriores argumentos, es en todo caso correcta la desestimación de la solicitud al resultar evidente que la Comunidad Autónoma de Castilla y León carece de competencia para otorgar autorización para un juego de loterías cuyos efectos se despliegan más allá de su propio ámbito territorial. En este sentido son ya varios los pronunciamientos de distintas Salas homónimas de Tribunales Superiores de Justicia que con ocasión de conocer incluso de recursos formulados por la entidad aquí recurrente -o por otras del mismo grupo- rechazan pretensiones similares aplicando este mismo argumento.

Mencionamos ahora la sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 3 de junio de 2013 (Recurso 47/2013), la que haciéndose eco de la dictada por la Sala de Madrid de 16 de octubre de 2012 (Recurso 1019/2011) desestima una petición cuyo ámbito territorial también excedía del propio de la Comunidad Autónoma respectiva, razonándose en ella lo que sigue:

'... la primera cuestión que surge a la Sala es la de si los sorteos cuya autorización se solicita son competencia exclusiva o no de la Comunidad Autónoma a la que se insta, hecho negado por la Administración autonómica.

Como indica la STSJ de Madrid, sec. 8ª, S 16-10-2012, rec. 1019/2011 que a continuación se resume, ante el silencio que ofrece la propia Constitución Española sobre el particular, debemos valorar la legalidad o no del precepto combatido a la luz de la jurisprudencia constitucional. En esta materia, una de las más importantes sentencias del Tribunal Constitucional que ha contemplado la cuestión, es la Sentencia num. 171/1998 del Pleno del Tribunal Constitucional, de 23 de julio de 1998 dictada en conflictos Positivos de competencia nº 506/1986 y 1.637/1991 (acumulados). A pesar de la falta de mención expresa al juego en abstracto en los arts. 148.1 y 149.1 de la CE y en los Estatutos de Autonomía, esta materia en el sistema constitucional de distribución de competencias ha sido atribuida a las Comunidades Autónomas bajo el uniforme título de 'casinos, juegos y apuestas con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas', en sus respectivos Estatutos... competencia que comprende la de organizar y autorizar la celebración de juegos en el territorio de la Comunidad Autónoma' ( SSTC 163/1994 , fundamento jurídico 3º; 164/1994 , fundamento jurídico 4º), precisamente en dicho territorio, pero no, evidentemente, la de cualquier juego en todo el territorio nacional puesto que el ... Estatuto de autonomía limita al territorio de la Comunidad el ámbito en el que ha de desenvolver sus competencias . Por otra parte, ni el silencio del art. 149.1 de la CE respecto al género juego, ni el hecho de que los Estatutos de Autonomía... califiquen de exclusiva la competencia autonómica en cuanto a juegos y apuestas puede interpretarse como determinante de un total desapoderamiento del Estado en la materia, pues ciertas actividades que, bajo otros enunciados el art. 149.1 de la CE atribuye a aquél, se encuentran estrechamente ligadas con el juego en general y no sólo la que le reserva el art. 149.1.14 de la Constitución respecto de la gestión y explotación en todo el territorio nacional del Monopolio de la Lotería Nacional, sin perjuicio de las competencias de algunas Comunidades Autónomas en materia de juego' ( SSTC 163/1994 , fundamento jurídico 4º; 164/1994 , fundamento jurídico 5º; 216/1994 , fundamento jurídico 2 º y 49/1995 , fundamento jurídico 3º). A lo que habremos de agregar, según nuestra STC 20/1988 que el hecho de que la CE no reconozca directamente al Estado competencia normativa para fijar el régimen jurídico (en aquel caso, de los Colegios Profesionales) 'no significa que aquél carezca de todo título habilitante para intervenir en esta materia, ni tampoco que el nivel o grado de competencia estatal sea sólo el que resulte de los propios términos de cada uno de los Estatutos de Autonomía, debe recordarse a este propósito que la calificación jurídica que las competencias de las Comunidades Autónomas deben merecer no deriva de una lectura aislada de la denominación que tales competencias reciban en los textos estatutarios, sino de una interpretación sistemática de todo el bloque de la constitucionalidad dentro del cual la Constitución conserva intacta su fuerza normativa dominante como lex superior de todo el ordenamiento'... que no se agota ni disminuye con la promulgación de los Estatutos cuyos preceptos, por más que califiquen como exclusiva la competencia asumida rationemateriae, nada pueden frente a las normas constitucionales que, en su caso, reconozcan al Estado títulos competenciales sobre esa misma materia' ( STC 163/1994 ). (FJ. 6).

En igual sentido, la Sentencia nº. 163/1994 del Pleno del Tribunal Constitucional, de 26 de mayo de 1994, dictada en recurso 957/1985 , establece en su Fundamento Jurídico Octavo que «La prohibición general del ejercicio sin licencia de casinos, juegos y apuestas, unida al hecho de que no todas las Comunidades tengan competencia o las tengan del mismo nivel, introduce un interés supracomunitario para su autorización por el Estado. No se trata de que la extensión territorial del juego atribuya competencia al Estado, sino que éste deba ejercerla en nombre del interés general que justifica la regulación previa para evitar un vacío. El precepto impugnado no invade, así, la competencia de la Generalidad de Cataluña en materia de casinos, juegos y apuestas por estar reservada a la competencia del Estado, ex art. 149.1.14 C.E ., en razón de su naturaleza de fuente de la Hacienda estatal, la gestión del monopolio de la Lotería Nacional, y con él la facultad de organizar loterías de ámbito nacional; y además, en cuanto suponen una derogación de la prohibición monopolística establecida a favor del Estado, el otorgamiento de las concesiones o autorizaciones administrativas para la celebración de sorteos, loterías, rifas, apuestas y combinaciones aleatorias solamente cuando su ámbito se extienda a todo el territorio del Estado y sin perjuicio de la competencia exclusiva de la Generalidad para autorizar o celebrar aquellas actividades dentro de su ámbito territorial».

El artículo 24 de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de Diciembre, Estatuto de Autonomía para Cantabria , dispone que la a Comunidad Autónoma de Cantabria tiene competencia exclusiva en las materias que a continuación se señalan, que serán ejercidas en los términos dispuestos en la Constitución. Entre ellas y en el apartado nº 25, casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas.

A su vez, el artículo 33 del mencionado Estatuto dispone que las competencias de la Comunidad Autónoma de Cantabria se entienden referidas a su territorio, el cual, conforme al artículo 2, es el de los municipios comprendidos dentro de los límites administrativos de la anteriormente denominada provincia de Santander.

En consecuencia, dado que las autorizaciones solicitadas contemplan un elemento extra-comunitario que es, cabe decir que se está solicitando un juego que se desarrolla también fuera de la Comunidad, y por ello se entiende que contraviene excede de la competencia regulada en el Estatuto de Autonomía. Parece claro que una Comunidad Autónoma concreta carece de título competencial para establecer y aprobar un juego cuyo ámbito territorial exceda de la propia Comunidad Autónoma .(...)

Frente al argumento de la extraterritorialidad nada se dice en el recurso. Al contrario, se apela al carácter nacional de la asociación y a las actividades y bienes desarrollados por todo el Estado. Por todo ello, no cabe sino concluir no se ha desvirtuado la afirmación sobre el exceso de las competencias autonómicas sobre los sorteos solicitados.'

Tales razonamientos, mutatis mutandi, son perfectamente trasladables a nuestro supuesto, bien que con las modificaciones obligadas derivadas del régimen jurídico propio de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ya que los preceptos que resultan de aplicación son los de su Estatuto de Autonomía, en este caso su artículo 70.1, apartado 17ª, que atribuye a dicha Comunidad la competencia exclusiva, entre otras materias, la siguiente: ' Casinos, juegos y apuestas, excepto las loterías y apuestas del Estado y los juegos autorizados por el Estado en el territorio nacional a entidades sin ánimo de lucro.'

Y todo lo cual lleva, en fin, a desestimar la pretensión rectora del presente proceso; aunque quizás la solución más correcta habría sido la ordenar la remisión de la solicitud a la Administración competente, pero que no procede ya efectuar toda vez que sobre ello, como se ha visto, ninguna consideración se ha hecho en el escrito rector del proceso.

SÉPTIMO.- Por último significar que resulta sumamente ilustrativa la sentencia de la Sala homónima de Madrid de 18 de diciembre de 2013 recaída en el Recurso 593/2012 , en tanto en ella se conoce de un recurso promovido por otra entidad del mismo grupo (concretamente por S.O.I.D.) y en la que se habían suscitado similares argumentos, que ahora esta Sala no puede sino hacer suyos, bien que con las peculiaridades que como se acaba de ver derivan del particular régimen jurídico de la Comunidad de Castilla y León. Y de ella nos interesan sus fundamentos cuarto a octavo, que rezan:

'CUARTO.- El juego que solicita la parte actora consiste en lo siguiente según describe la parte actora en su demanda: los citados juegos se llevarán a cabo mediante la venta de papeletas que serán premiadas si la numeración que contiene las mismas coincide con las cifras del número que resulte agraciado en un sorteo, en el caso de los juegos 'EUROBOLETO' y el 'EUROMILLONARIO'. Las modalidades de juego 'BUSCA SOID' y 'BUSCA SOID TUS 25.000' consisten en la posibilidad de obtener un premio previamente determinado que está definido o representado gráficamente en el boleto adquirido por el concursante y que es invisible para éste hasta que proceda a su revelado mediante el raspado de la capa que cubre el área o áreas de juegos de dicho boleto.

Como la Administración entiende, la conceptuación de tales juegos como 'sorteos' no es adecuada, ya que tal término solo sirve para indicar un mecanismo donde interviene el azar, lo que es común en todos los juegos catalogados.

Del mecanismo indicado por el solicitante en la documentación aportada, se entiende que el juego solicitado se encuadra más bien en la definición de lotería , según lo viene definida en el artículo 16 de la Ley 6/2001, de 3 de julio , del juego en la Comunidad de Madrid en el que se señala que 'tendrá la consideración legal de Lotería aquella modalidad de juego en la que se otorgan premios en metálico en los casos en que la numeración expresada en el billete o soporte en poder del jugador coincide con la determinada mediante un sorteo celebrado en la fecha y con los premios que figura en los propios billetes'.

Del artículo 1 del Catálogo Parcial de Juegos y Apuestas de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 32/2004, de 19 de febrero , antes transcrito, se puede deducir que la lotería es un juego que no ha sido catalogado en el ámbito de la Comunidad de Madrid, por lo que debe aplicarse como obligada consecuencia, el artículo 3.3 de la Ley 6/2001, de 3 de julio , del juego en la Comunidad de Madrid: 3. Los juegos y apuestas no incluidos en el Catálogo de Juegos y Apuestas tendrán la consideración legal de prohibidos. Igual consideración tendrán aquellos que, aun estando incluidos en el referido Catálogo, se realicen sin las preceptivas autorizaciones o con incumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos en las mismas.

De todo lo hasta ahora razonado, debe concluirse que las loterías solicitadas tienen la consideración legal de 'prohibidas' en el ámbito de la Comunidad de Madrid y de las competencias que ella ejerce, lo cual no es obstáculo para que estén admitidas las loterías de ámbito nacional, que son autorizadas por los organismos del Estado, en este caso la ONLAE.

QUINTO.- Una sentencia de esta misma Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, concretamente de 13.06.01 , ofrece una acertada recapitulación del régimen jurídico de los sorteos que da respuesta a algunas de las alegaciones de la recurrente puesto que versa sobre un litigio con idéntico recurrente al que ahora nos ocupa, a la que este órgano se adhiere:

'Es necesario recordar de acuerdo con lo expresado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia núm. 163/1994 (RTC 1994163) la competencia del Estado sobre las loterías y no sólo sobre la modalidad denominada lotería nacional por la Instrucción de 1956. La exclusividad del juego en manos de la Hacienda determina la prohibición de la venta de billetes de loterías extranjeras, pasa luego por la supresión de las rifas, y somete a unas y a otras a licencia concedida por la propia Administración, de suerte que el monopolio fiscal se extiende no sólo a las loterías sino a los demás juegos de suerte que pueden concurrir con ellas y asume la competencia para autorizarlos. Y como monopolio fiscal, institución productora de ingresos para la Hacienda General, está calificada por la legislación vigente al promulgarse la Constitución y al dictarse la Ley 50/1984 y el Real Decreto 904/1985 de creación de la ONLAE.

El artículo 2 del Real Decreto 904/1985, de 11 de junio , por el que se constituye el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), dispone que dicho Organismo tendrá a su cargo la organización y gestión de las loterías, apuestas y juegos del Estado, asumiendo la competencia que hasta entonces tenía concedida el Servicio Nacional de Loterías en materia de celebración y de autorización de sorteos, loterías, rifas, combinaciones aleatorias, juegos y apuestas cuyo ámbito se extienda a todo el territorio nacional y las que actualmente le corresponden al Patronato de Apuestas y Mutuo Deportivo Benéficas en materia de organización y difusión en exclusiva de las quinielas sobre el fútbol y de cualquier otro concurso de pronósticos que se realicen sobre resultados de eventos de otros tipos.

La organización Nacional de Ciegos -en adelante ONCE- creada por el Decreto de 13 de diciembre de 1938 y regulada entre otra normativa por los Reales Decretos 1041/1981, de 22 de mayo y 2385/1985, de 27 de diciembre, es una corporación de derecho público de carácter social que desarrolla su actividad en todo el territorio del Estado y bajo su protectorado, que es ejercido por el Ministerio de Asuntos Sociales. Declaración que se reproduce en el Real Decreto 358/1991, de 15 de marzo, por el que se reordena la ONCE y en sus Estatutos aprobados por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Sociales de 23 de noviembre de 1992.

El indudable interés público que supone las actividades que desarrolla así como los fines que persigue respecto a la protección e integración de un concreto colectivo social determina su actual configuración como una Corporación de derecho público de carácter social y justifica su sometimiento al protectorado del poder público. Por ello, el Tribunal Constitucional en la Sentencia núm. 171/1998 (RTC 1998171) afirma que la ONCE aparece configurada como una organización de base asociativa que además de atender a la consecución de fines privados propios de los miembros que la integran participa en cuanto corporación de derecho público en el desempeño de funciones públicas o de interés público en aquellos supuestos concretos en que la Administración le delega su ejercicio.

Tanto en la norma fundacional de la ONCE como en las que posteriormente han reordenado su estructura organizativa se ha atendido de forma expresa a los recursos económicos de los que dispone la entidad en Orden al cumplimiento de los fines de interés público que se le encomiendan. Entre ellos, y ya en el Reglamento de 1939, se contemplaba el producto de la implantación y organización del denominado cupón prociegos; así el denominado cupón prociegos aparece estrechamente vinculado a la decisión estatal de creación de la ONCE y al cumplimiento de los fines de interés público que tiene encomendados y por ello se configuran los rendimientos derivados del cupón prociegos como un recurso financiero de una determinada entidad en Orden a la satisfacción de los intereses públicos que ha de atender con su actividad respecto a un concreto colectivo de personas, los incapacitados visuales. Por tanto, la justificación de la concesión que históricamente se ha mantenido de la explotación del cupón prociegos como fuente de recursos financieros de la entidad reside en la necesidad de dotarle de los medios económicos suficientes para el cumplimiento de los relevantes fines de interés público que ha asumido desde su creación y asume en la actualidad; medios económicos que arbitra el Estado mediante la autorización de ese sorteo en lugar de asignar una consignación con cargo a sus presupuestos y que constituyen así una fuente de ingresos de la ONCE imprescindibles para el desempeño de las actividades que realiza tendentes a la satisfacción de los fines de interés público que tiene encomendados.

En cuanto al régimen de los sorteos del cupón prociegos las atribuciones de la Administración son amplias y alcanzan a lo más sustancial; así se precisa autorización previa del Consejo de Ministros para realizar cualquier modificación del régimen de los sorteos del cupón pro ciegos que implique cambios en la naturaleza del juego, variación en el porcentaje destinado a premios o en la distribución de los mismos y la alteración de la frecuencia de los sorteos, precio del cupón o cantidad de emisión, de todo lo cual resulta claro su carácter público y los fines de interés general a los que se vincula la gestión de la lotería prociegos. Los beneficios que se obtienen de la explotación en exclusiva de la concesión estatal del cupón prociegos constituyen ingresos públicos ordinarios que de faltar deberían ser suplidos mediante trasferencias corrientes con cargo a los presupuestos públicos.

En consecuencia, dado que algunos de los fines de la ONCE coinciden con atribuciones que en nuestro Ordenamiento están atribuidas a las Administraciones Públicas puede considerarse que su ejercicio por la organización citada lo es a título de delegada o de agente de aquéllas.

Por el contrario, la recurrente -Organización Impulsora de Discapacitados- es una organización federativa de varias asociaciones de minusválidos de ámbito regional aprobada por el Ministerio del Interior. Es una asociación de carácter privado creada al amparo de la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964 y regida por la misma. Su naturaleza es la de una persona privada constituida libremente por sus asociados cuyos órganos de gobierno gozan de amplia autonomía y como tales no dependen ni se someten a protectorado público, sus fondos económicos son de carácter particular y de libre disposición y no son objeto de control económico o financiero por parte de la Administración. Como asociación de derecho privado no ostenta ningún derecho para que se le atribuya el ejercicio de funciones públicas ni a que se le autorice a celebrar un sorteo diario con premios en metálico pues las loterías -en cuyo concepto la actora incluye el sorteo denegado en las resoluciones administrativas impugnadas- son un monopolio del Estado y a él corresponde organizar su desarrollo y explotación en la forma que estime más conveniente para la consecución de los fines perseguidos en cada caso.

Por tanto, a la vista de lo expuesto no puede concluirse como así pretende la recurrente que la denegación a la misma de la gestión del boleto del discapacitado sea discriminatoria respecto del sorteo del cupón prociegos autorizado a la ONCE y ello porque se trata de dos entidades o instituciones totalmente distintas en cuanto a su naturaleza jurídica que justifica la existencia de una diferencia de trato entre ambas organizaciones.

Y en esa naturaleza específica en la configuración de la ONCE se justifica el contenido de la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre . Dicha disposición dispone que se entiende prohibida la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, rifas, tómbolas, quinielas, combinaciones aleatorias y, en general, todas aquellas actividades en las que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicos evaluables en forma de envites o traviesas sobre resultados. Quedan excluidos de dicha prohibición aquellos cuya organización o celebración estuviera autorizada por los organismos competentes, o los organizados y gestionados por el ONLAE así como los sorteos autorizados a la ONCE.'.

SEXTO.- Una vez expuesto que, con la aplicación de la legalidad ordinaria, la denegación está correctamente efectuada, procede responder al resto de alegaciones de la parte actora, referidas a que la actuación administrativa vulneraría principios o derechos constitucionales, tales como el derecho a la libertad de empresa ( art 38 de la CE ), la vulneración del principio de igualdad, los límites a la discrecionalidad de la administración o la existencia de desviación de poder.

Aunque es cierto que la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art 38 ) y que su ejercicio deba regularse por ley (art 53), de ello no puede seguirse la consecuencia de que la denegación de la autorización para celebrar un juego, vulnere el derecho a la libertad de empresa.

Así lo proclama expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo, sección 6ª de 25 de noviembre de 1996, dictada en el Recurso de casación 1063/93 'siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 227/1993, de 9 julio , el propio artículo, 38 de la Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y de la planificación, de manera que la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por reglas que ordenan la economía de mercado, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores y ordenan un sector como el de los juegos de azar, en el que las potestades administrativas de intervención y control están sobradamente justificadas por los intereses que en el mismo subyacen'.

SÉPTIMO.- No puede entenderse vulnerado con la resolución combatida el artículo 14 de la Constitución Española , porque el derecho a la igualdad, en su perspectiva de igualdad en la aplicación de la ley, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en doctrina pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas -dentro de la legalidad-, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.

Por ello, para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado es imprescindible: 1) que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo; 2) que la desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable; 3) que, siempre y en todo caso, la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable.

En el caso de autos no se ha ofrecido término adecuado de comparación del que inferir un hipotético trato discriminatorio.

De igual modo debe recordarse que la invocación del principio de igualdad tiene como límite el que la igualdad reclamada debe serlo dentro y no fuera de la legalidad, y baste citar en tal sentido la sentencia de 30 de marzo de 1.981 del Tribunal Constitucional , que en su fundamento jurídico núm. 6, rechaza la invocación del principio de igualdad en un caso de inaplicación de la Ley. De modo parecido, la sentencia núm. 37/1.982, de 16 de junio (44 ), en su fundamento jurídico número 3, afirma que: 'El recurrente invoca, en primer lugar, el principio de igualdad ante la Ley, (-), lo que nunca puede suponer la infracción del artículo 14 de la Constitución , puesto que la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se sienta discriminado, ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al Ordenamiento Jurídico, pero nunca fuera de la legalidad'.

Asimismo, la sentencia número 43/1.982, de 6 de julio , dice en su fundamento jurídico número 2 que: 'El principio de igualdad ante la Ley no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos, fuera de la legalidad, pues el incumplimiento de ésta en algunos casos puede, ciertamente, llevara pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionador, pero no puede amparar el incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio de igualdad fuera de la Ley'. La misma doctrina se repetirá en el fundamento jurídico 8 de la sentencia número 15/1.986, de 1 de diciembre .

OCTAVO.- Por otra parte, no se entienden las invocaciones sobre una supuesta desviación de poder, ya que en este caso la denegación no se ha efectuado en el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración (que son las que podían dar lugar al vicio denunciado), sino que estrictamente solo ha comportado una aplicación reglada de la legislación ordinaria aplicable que conceptúa como prohibido el juego solicitado, en el ámbito de las competencias de la Comunidad de Madrid. Ello no excluye que la solicitante pueda pedir tal autorización en el ámbito que le es propio, que es el de los órganos competentes de la Administración General del Estado.'

OCTAVO.- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A . -según la redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que resulta aplicable al presente procedimiento atendida la fecha de su iniciación-, procedería en principio imponerlas a la parte cuya pretensión ha sido desestimada y ello en aplicación del principio del vencimiento objetivo que actualmente rige; más en este caso ha de tenerse en cuenta la dificultad existente para apreciar los hechos acaecidos, dado que la Administración en relación a la misma u otra solicitud de la misma fecha y de la misma entidad ha dictado pronunciamientos de contenido diverso - recuérdese que se ha tramitado el recurso 582/2013 cuyo objeto lo constituía una resolución que declaraba concluso el procedimiento-, lo que ciertamente presenta dudas de hecho en cuanto a la tramitación del expediente, lo cual permite en este caso excluir ese pronunciamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo, ejercitado por la ORGANIZACIÓN IMPUSLORA DE DISCAPACITADOS (O.I.D) contra la Orden de 26 de octubre de 2012 de la Consejería de la Presidencia desestimatoria del recurso de alzada frente a la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Administración Local de 27 de junio de ese año, por la que se le denegaba la solicitud de autorización para la celebración de los juegos de lotería denominados 'EUROBOLETO' y 'EUROMILLONARIO', modalidad presencial y online.

No se hace especial imposición de las costas causadas en este juicio a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas satisfacer las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitades.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta dentro del plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.