Sentencia Administrativo Nº 475/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 370/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SéptimaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33010310

NIG:28.079.45.3-2010/0021944

Recurso de Apelación 370/2015

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO D. /Dña. LUIS FERNANDO CLAVIJO AGUILAR, CL/: CABO DE AZOHIA, 10(URB. DEL GOLF), C.P.:28230 LAS ROZAS DE MADRID (Madrid)

Recurrido: D. /Dña. Santiaga

PROCURADOR D. /Dña. BEATRIZ PALACIOS GONZALEZ

SENTENCIA Nº 475/2015

Presidente:

D. /Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D. /Dña. MERCEDES MORADAS BLANCO

D. /Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D. /Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. /Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En Madrid a 14 de septiembre de 2015.

Visto el recurso de apelación número 370/2015 interpuesto por la representación y defensa procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la Sentencia de fecha 15.01.2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de los de Madrid , sobre Acuerdo de 24.03.10 del Tribunal Calificador del proceso selectivo para acceso a la categoría de PODO (Personal de Oficios - Diversos Oficios), ratificado en alzada por Resolución municipal de 16.06.10.

Habiendo sido parte demandada Dª Santiaga , representada y defendida por El Procurador Dª Beatriz Palacio González, Y Letrada Dª María Isabel Cruz Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Dictada la mencionada sentencia la parte demandada interpone contra aquella el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO.-La representación procesal del demandante presentó su escrito de oposición a la apelación, haciendo igualmente sus propias alegaciones.

TERCERO.-Elevadas a este Tribunal las actuaciones, personadas las partes y estando conclusas, se señaló para deliberación y fallo del presente recurso el día 9 de septiembre de 2015, teniendo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, Magistrado de la Sección 6ª de esta Sala, en sustitución del Magistrado Ilmo.Sr. D. Pedro Escribano Testaut, conforme al Acuerdo de la Presidencia de la Sala de 24 de Julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de los de Madrid, de fecha 15.01.2015, en el P.A 519/2010 , que, estimando el recurso de la actora-apelada, dispone lo que sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada DOÑA MARIA ISABEL CRUZ HERNANDEZ en nombre de DOÑA Santiaga contra la resolución administrativa referenciada, anulando la misma por no resultar conforme a derecho, debiendo retrotraerse el proceso selectivo al momento en que debía valorarse en la fase de concurso la experiencia profesional del recurrente como funcionario interino POSI, debiéndose puntuar dicho mérito, con la consecuencias inherentes que se deriven de esta nueva puntuación. Sin imposición de costas.'

La fundamentación de la sentencia entiende en definitiva que a la actora debieron computársele a efectos de baremación de méritos los servicios prestados en calidad de POSI ( Personal de Oficios - Servicios Internos) en el proceso selectivo de consolidación de empleo temporal convocado para la cobertura de 18 plazas de dicha categoría de PODO por Decreto de 30.03.09, en tanto que ambas categorías resultan equivalentes, concurriendo además actos propios de la Administración de los que se infiere dicha equivalencia y que enumera la sentencia, que se basa a su vez en precedente judicial de instancia en el mismo sentido.

.

SEGUNDO.-La Administración apelante reitera en esta apelación en buena medida los argumentos de su contestación a la demanda, aduciendo en síntesis frente a la sentencia recurrida y su fundamentación lo que se resume de seguido:

1.- La sentencia en cuestión no interpreta adecuadamente las bases de la convocatoria, ni las facultades del Tribunal calificador en estos supuestos.

2.- No estamos ante categorías equivalentes, al tener ambas funciones distintas y diferenciadas, cual deriva de la normativa municipal (Acuerdo de Pleno de 26.02.93), que asigna en esencia funciones manuales de oficios a los PODO y funciones administrativas sencillas a los POSI.

La actora-apelada sustenta la desestimación del recurso en base a lo que resumimos de seguido:

1.- Inadmisión del recurso por no concretarse el error en que ha incurrido la sentencia recurrida, basándose el recurso en meras valoraciones subjetivas de la prueba realizada.

2.- Error en la valoración de la prueba que postula la parte recurrente, basada en valoraciones genéricas de la prueba practicada en autos.

TERCERO.-Cual es conocido, el recurso de apelación, tal y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998 , entre otras muchas, no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un 'novum iudicium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.

Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir lo argumentado en primera instancia, o se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnadora, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos, lo que es en sí suficiente, en la mayoría de los casos, para la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-En nuestro caso, dado lo expuesto, ha de entenderse que la apelación formalizada, dados los motivos que sustenta, nos determina de nuevo, dado el carácter y configuración del recurso de apelación, a examinar a la luz de lo actuado el resultado del fallo dictado en la instancia, si bien es lo cierto que la apelante reitera argumentos sustentados en la instancia y ya tratados y resueltos en ella.

Pues bien, la Sala, previa deliberación al efecto, y en aras también a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, ha de remitirse para resolver la presente alzada a la reciente sentencia de esta propia Sección 7ª sobre este mismo tema litigioso y proceso selectivo, que reproducimos de seguido y que se remite a su vez a sentencia precedente sobre la materia de la Sección 10ª de la misma.

Se trata de la sentencia de 20.10.14, recaída en la apelación 274/14 ,cuya fundamentación recogemos en lo bastante cual sigue:

'SEGUNDO .-Una vez que por esta Sección se ha realizado la necesaria revisión y análisis de la Sentencia y en particular de los fundamentos jurídicos, debemos decir que no compartimos los argumentos contenidos en la misma.

En efecto, resulta necesario recordar los principios generales que rigen en la materia de concursos, que son: en primer lugar, el respeto a las Bases de la convocatoria.

Es pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, tan numerosa que exime de cita, en la que se viene configurando que 'las Bases de la Convocatoria de un concurso' constituyen la Ley a la que ha de ajustarse el procedimiento las cuales, una vez devenidas firmes, vinculan a todos los intervinientes.

Debemos tener en cuenta igualmente lo que dispone el artículo 103.3 de la C.E ., así como la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que ha configurado los derechos reconocidos en el artículo 23.2 y 103.3 de la Constitución en doctrina jurisprudencial consolidada a través de numerosas Sentencias, citándose por todas la de 31-3-1998 , la de fecha 29-5-2000 en la que expresa que la configuración de dichos derechos en las siguientes proyecciones:

a) En primer lugar un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas.

b) En segundo lugar una garantía de que las normas del proceso selectivo aseguren a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio o de referencias individualizadas.

c) El derecho proclamado en el art. 23.2 C.E . incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo.

d) Reitera doctrina anterior en el sentido que el protagonismo que a los Jueces y tribunales corresponde en el control de la regularidad del proceso selectivo, es un derecho de configuración legal.

En relación con lo expuesto, se ha de analizar el concepto de discrecionalidad técnica. Concepto jurisprudencial, que puede definirse como 'presunción iuris- tantum' de certeza y razonabilidad de la actuación de los órganos - Ad-hoc-, apoyándose, para ello en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las calificaciones. Consecuencia de ello es que, únicamente en el caso de que se demuestre una voluntad viciada, o la existencia de errores palmarios y groseros o desviación de poder podrán anularse sus decisiones (TC 5-5-95, y TS. 22-2-82; TS 9-12-92; 25-10-92; 11- 10-97; 11-6-1991; 1-7- 96). De lo que se trata en definitiva, es de delimitar lo que propiamente constituye el núcleo central, o núcleo duro de la discrecionalidad técnica, y sus aledaños, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que no las excluye en su totalidad del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central, que está vedado a los órganos jurisdiccionales, que solamente puede conocer de la legalidad ordinaria en el ámbito de los aledaños, y así se viene expresando que como órganos especializados en específicos saberes corresponde a los tribunales calificadores ha determinado la aceptación de su actuación de un amplio margen de apreciación, ( TS 16/6/2001, 14/7/2000).

Las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, en este concreto ámbito, no son susceptibles de control judicial, salvo en los supuestos en que se acredite por la parte recurrente, desviación de poder o notoria arbitrariedad, o error grosero, directamente apreciable o mediante una simple operación aritmética, en cuyo caso, únicamente podrá entrarse a conocer y anular las mismas, a esos solos efectos, sin que se pueda ir más allá de este umbral que constituye el límite de legalidad ordinaria, y en definitiva, no pueden sustituirse los criterios que establecen las Bases Reguladoras.

En el presente supuesto, el bloque normativo aplicable viene determinado por la Ley 2/2003 de once de marzo de Administración Local de la CAM, en su Título IV, Función Pública Local, artículos 104 y siguientes en las que se establece las clases de personal al servicio de las Entidades locales. El artículo 105 expresa que conforme a la Normativa Básica Estatal, corresponde a las Entidades Locales la aprobación anual de las plantillas de personal, que comprenderá detalladamente todos los puestos de trabajo reservados a cada clase de personal, la formulación de la Relación de los Puestos de Trabajo reservados a cada clase de personal, de acuerdo con la oferta de empleo pública y las Bases de Convocatoria debidamente aprobadas, así como las demás competencias que en materia de función pública local les atribuye la legislación vigente. Los artículos 106 al 111 determinan las competencias de la CAM, en relación a distintos aspectos de las Corporaciones Locales, determinando las escalas y sub-escalas de funcionarios, la formación del personal, la movilidad y las competencias en relación con los funcionarios con habilitación nacional, estableciendo que se formará un registro en relación a dichos funcionarios.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración en este Recurso de Apelación, tenemos que tener en cuenta lo que disponen las Bases de la Convocatoria, en relación al caso objeto de controversia. Las Bases Generales, aprobadas por Decreto de 3 de marzo de 2009, establecen que el procedimiento constará de dos fases, concurso y oposición. En el apartado 4.1.A) relativo a la fase de concurso, dicen que serán méritos puntuables en el apartado de experiencia profesional,.

Posteriormente se comunica por la Secretaria del Tribunal a Dª Nicolas que ' De conformidad con el apartado 4.1.A) de las bases específicas por las que se rige el proceso selectivo de referencia, sólo puede ser objeto de valoración la experiencia profesional como funcionario interino o personal laboral temporal o indefinido en la categoría convocada o equivalente, considerándose como categorías equivalentes aquellos oficios que como consecuencia del Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de fecha 26 de febrero de 1993, de Reducción de categorías del Grupo E quedaron integrados en la categoría de Personal de Oficios Diversos Oficios'.

En consecuencia, los servicios prestados como funcionario interino en la categoría de Personal de Oficios Servicios Internos no se pueden valorar, ya que a tenor de lo señalado, dicha categoría no puede considerarse equivalente a la convocada'.

Pues bien, como ya dijera este Tribunal Superior, (sección décima) en sentencia de 7 de febrero de 2012, R.A nº 1126/11, que resolvía un caso similar al ahora planteado 'de conformidad con el Acuerdo Pleno de 26/2/2003 las categorías de POSI y PODO, son distintas, agrupando funciones diferentes en origen, por lo que se ha creado un código de categorías diferenciado, esto es, E020 para PODO y E050 para POSI, siendo por tanto distintas y no equivalentes las dos categorías', y en tal sentido, frente a lo sostenido en la sentencia apelada, diremos que el hecho de que aparezcan puestos de trabajo que puedan ser asignados indistintamente a las categorías de PODO/POSI no implica que se trate de categorías equivalentes, sino que, por el contrario, pone de manifiesto la distinción entre ambas, con independencia de que determinados puestos puedan ser desarrolladas por ambas.

Por todo ello, se ha de concluir que el criterio adoptado por el Tribunal Calificador resultó conforme a las Bases Reguladoras y, además, se aplicó por igual a todos los participantes en el proceso selectivo. Por tanto, entendemos correcta la calificación efectuada al hoy apelado por el Tribunal Calificador, debiéndose, en consecuencia, con revocación de la sentencia apelada, declarar ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada, pues la valoración que se ha realizado por el Tribunal, facultado para ello por las Bases de la Convocatoria, resulta acorde con las mismas, devenidas firmes por consentidas, sin que resulte factible sustituir el criterio adoptado por el Tribunal, por mor de la discrecionalidad técnica, pues como antes se ha expresado, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, esa discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

Es por ello que el presente recurso de apelación formulado debe ser estimado'.

QUINTO.-Resta añadir aquí, para dar mayor respuesta a la impugnación del presente recurso, que, en primer lugar, no procede la inadmisión que se aduce (no en la súplica de la oposición, cual procede), en tanto que no se incide en la vulneración o defecto procesal alegado, dados los términos del escrito de formalización y el contenido de la sentencia, alegaciones en la instancia y material probatorio traído a la causa.

En segundo lugar, procede la fundamentación precedente, que lleva a la estimación del presente recurso, con independencia de que el Ayuntamiento de Madrid, en su actuación como empleador público, haya mantenido posturas no muy concordes con la que en autos sustenta, cual suscita y apoya documentalmente incluso la actora, actuación que no puede determinar la existencia de actos propios, en el sentido jurisprudencialmente exigido, que pudieran permitir en definitiva la estimación del recurso que acordó la instancia, en tanto que ello contraria en definitiva la normativa municipal aplicable al caso, ya recogida en lo suficiente, cual ha fallado ya con reiteración esta Sala.

Así, a título de ejemplo, la STS, Sala 3ª, de 11-10-06 (EDJ 375689), significa cuanto sigue, en extracto bastante:

'SÉPTIMO.- Tampoco cabe en la cuestión examinada reconocer que se haya producido la vulneración de la doctrina de los actos propios, que obligaría a la Administración a considerar que la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial referida a 'los hechos que no se interpretan sino que se califican y comprueban', doctrina básicamente contenida en las sentencias de este Tribunal de 18 de noviembre de 1964 , 31 de enero de 1989 , por lo que no cabe entender vulnerada la doctrina de los actos propios contenida en numerosas sentencias de este Tribunal, algunas de las cuales son citadas por la parte recurrente en casación (sirvan de ejemplo, entre otras, las sentencias de 11 de diciembre de 1969 , 21 de abril de 1970 , 2 de octubre de 1975 , 19 de diciembre de 1977 , 5 de junio , 26 de diciembre de 1978 , 10 de marzo de 1983 , 21 de junio de 1985 , 25 de junio de 1987 y 3 de diciembre de 1990 ) al ser predicable dicha doctrina respecto de los actos que se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo una situación jurídica con eficacia en sí mismos para producir, igualmente, un efecto jurídico, doctrina que aplicada a la cuestión suscitada no permite llegar a la consideración de que se haya violado...'.

SEXTO.-Por estas razones, expuestas, procede estimar la apelación y consiguientemente revocar y anular la sentencia de instancia, desestimando el recurso interpuesto contra dicha actuación administrativa, sin pronunciamiento alguno en las costas de esta segunda instancia, conforme al artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , dado el resultado del debate.

Fallo

1.- ESTIMARel presente recurso de apelación, revocando y anulando la sentencia apelada, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora contra la indicada actuación administrativa.

2.- Sin devengo de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.