Sentencia Administrativo Nº 476/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 369/2004 de 07 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00476/2007

SENTENCIA nº 476

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a siete de mayo de dos mil siete.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso Contencioso-Administrativo número 369/2004, interpuesto por D. Ernesto , en su propio nombre, contra la resolución del General del Ejército JEME, de 16 de febrero de 2004, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General Jefe del MAPER, de 26 de noviembre de 2003, que desestimó la solicitud de abono de una comisión de servicios prestada en Kosovo, conforme a la O.M.C. 143/1994; siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara Sentencia anulando los actos recurridos y reconociendo el derecho a que se le abonara la comisión de servicios en las cuantías indemnizatorias previstas en la convocatoria y en la designación, con los efectos que legalmente procedan en orden al abono de las diferencias económicas dejadas de percibir.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda solicitando se dictara Sentencia desestimatoria.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba, se acordó que quedara pendiente de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día veintinueve de marzo de dos mil siete , lo que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ernesto -Subteniente del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra, destinado en el Batallón del C.G. de la FAR- impugna la resolución del Teniente General Jefe del MAPER, de 26 de noviembre de 2003 , confirmada en alzada por la resolución del General del Ejército JEME de 16 de febrero de 2004, que desestimó la solicitud de abono de la comisión de servicio prestada en Kosovo a partir del día 6 de noviembre de 2002, conforme a las previsiones establecidas en las Disposiciones anteriores a la Orden Ministerial 216/2002 .

En la resolución de convocatoria y también en la de asignación de la comisión de servicio, se hacía referencia a que se indemnizaría con arreglo a la O.M.C. 143/1994, O.M.C. 268/1998, I.C. 430/6040/1998, e I.C. 430/6040/1999, del SUBDEF.

Como quiera que, una vez en la zona de operaciones se le abonó la indemnización correspondiente a la comisión de servicio, conforme a lo establecido en la Orden Ministerial 216/2002, que fue publicada con posterioridad al nombramiento de la comisión, el interesado formuló solicitud reclamando que la indemnización se le abonara según las disposiciones invocadas en las resoluciones de convocatoria y de asignación, siendo desestimada por la resolución a que se ha hecho referencia en esta Sentencia.

SEGUNDO.- La resolución que atribuyó la comisión de servicio -562/07716/02, de 14 de mayo de 2002- y también la que con anterioridad anunció dicha comisión -562/04012/02, de 11 de marzo de 2002-, mencionan las disposiciones concretas O.M.C. 143/1994, O.M.C. 268/1998, I.C. 430/6040/1998 e I.C. 430/6040/1999 del SUBDEF, porque eran las que estaban vigentes entonces, lo que supone tanto como hacer referencia a que la comisión se retribuiría conforme a las disposiciones reguladoras correspondientes.

Las citadas resoluciones determinaron, además, que la fecha de inicio de la comisión del recurrente sería el 6 de noviembre de 2002. En esta fecha ya estaba en vigor la Orden Ministerial 216/2002, de 10 de octubre, que estableció la indemnización a percibir por el personal que participara en Operaciones de Mantenimiento de la Paz en Los Balcanes, así como en otras misiones y zonas geográficas. En ella se derogó, expresamente, la O.M.C. 143/1994, la O.M.C. 268/1998 y aquellas otras disposiciones de igual o inferior rango normativo que se opusieran a la indicada disposición.

Debe señalarse, además, que conforme al art. 17 del Reglamento de Retribuciones , la indemnización retribuye la actividad del personal "durante su permanencia en territorio extranjero".

Por tanto, si la comisión comenzó el 6 de noviembre de 2002, y en esta fecha ya estaba vigente la Orden Ministerial 216/2002, no hay duda alguna de su aplicabilidad al supuesto de hecho del recurso, sin que ello infrinja los principios que se invocan por el recurrente, ni suponga aplicación retroactiva.

En todo caso, el efecto derogatorio de la nueva norma es claro y no cabe sino estar a lo establecido, conforme determina el art. 2.2 del Código Civil , sin que se haya vulnerado acto declarativo de derechos alguno, pues no se puede pretender que normas derogadas produzcan efectos económicos a situaciones que no habían nacido durante la vigencia de aquéllas.

Este criterio es el que ya ha mantenido esta misma Sección en anteriores Sentencias recaídas en recursos semejantes al que ahora examinamos: Recursos nº 1731/2003, 2406/2003, 187/2004 y 386/2004, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso, al considerar que las resoluciones impugnadas están ajustadas a Derecho.

TERCERO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso interpuesto por D. Ernesto , en su propio nombre, contra las resoluciones ya referenciadas, por estar ajustadas a Derecho; y sin condena en costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.