Sentencia Administrativo Nº 476/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 83/2008 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00476/2008

PROCD. SRA. LEAL LABRADOR

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

AP Nº 83/08

PONENTE Sr. Nazario José Maria Losada Alonso

S E N T E N C I A Nº 476/2008

Presidente Ilmo. Sr.

Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Nazario José Maria Losada Alonso

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a once de abril de dos mil ocho.

Vistos el recurso de apelación número 83/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Leal Labrador que actúa en nombre y representación de Don Darío, natural de Argentina, nacido el 4-10-1976, con pasaporte nº NUM000, contra la Sentencia, de fecha 3-12-07, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de Madrid en el procedimiento abreviado 513/06 y como apelada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, sobre denegación de entrada en territorio español y retorno al país de procedencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3-12-2007 se dictó por el referido Juzgado sentencia cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Darío contra la desestimación inicialmente por silencio administrativo y tras la interposición del presente recurso, por resolución de 1-6-07, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, del recurso de alzada interpuesto por la actora, nacional argentino, contra la previa resolución de 25-1-07 del Servicio del Puesto Fronterizo de Barajas, por la que se le deniega la entrada en territorio nacional, acordando el retorno al lugar de procedencia, por causa de no presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista, actuación administrativa que se confirma en cuanto al resultar ajustada a Derecho".

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, por los motivos que en el mismo se expresan fundamentalmente vuelve a insistir en que el recurrente reunía los requisitos para poder entrar en España.

Además considera haberse prescindido de las garantías del procedimiento concretamente no se le dio traslado del informe propuesta del policía instructor, así como que dicha resolución carece de motivación al no acreditar los requisitos que se dejan de cumplir ni explica nada acerca de ellos, siendo un modelo formato que no recoge ni estudia el supuesto concreto.

Que se reclama el importe del billete de avión satisfechos por los perjuicios económicos que le supuso la denegación de entrada.

TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 10-4 de 2008

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Nazario José Maria Losada Alonso

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de señalar previamente que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en los mismos motivos que alegó en la instancia, haciendo una critica a las razones en que se funda el juez a quo, para llegar a desestimar lo pretendido por el actor, por lo que para resolver la cuestión planteada a través de esta alzada.

Centrándonos, no obstante, en los motivos del recurso en cuento a la carencia de los requisitos para poder entrar, no cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1.993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1º de la Constitución, y S.T.C. nº 107/1.984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella."

Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (artículos 13 y 19 Constitución, SSTC 99/1.985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1.993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1.992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en S.T.C. nº 242/1.994, de 20 de julio , y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen que establece los requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero, y de no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schengen-.

Tales criterios doctrinales y el desarrollo de las disposiciones legales, han sido perfectamente explicitados por el juez de instancia siendo conforme con el criterio que se mantiene por esta Sala-Sección, habiendo apreciado correctamente los medios de prueba y con un criterio de sana crítica la ha valorado y ponderado para llegar a la consecuencia de que el recurrente no viene a hacer turismo.

Debemos recordar una vez mas que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recalca, que prácticamente todas las sentencias dictadas en materia de denegación de entrada y retorno, el carácter de "mínimos" que tiene esta enumeración de requisitos de entrada. En este sentido las sentencias de 19-12-02 (Recuso 23/02, Sección 6ª), 17-2-2003 (Recurso 2056/03, Sección 1ª), 2-2-03 (Recurso 1659/02, Sección 9ª ), entre otras muchas que se pueden citar, señalan:

"...los presupuestos del at. 5 del convenio constituyen una enumeración "de mínimos" no generadora de un derecho automático caso de darse todos y cada uno de los condicionantes. "Podrá", dice el precepto, y ese "podrá" hace recaer sobre la Administración de cada Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración."

En este mismo sentido, declara la sentencia 3-2-2003 (Recuso 949/01, Sección 1ª ) que "no basta con que formalmente se den varios (o incluso todos) los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitación) que pudieran favorecer al viajero, y ello porque, de un lado, es dudosa la existencia de un derecho subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el país salvo disposición expresa o compromiso internacional que así lo disponga y, de otro, la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje."

Del examen de estas resoluciones se desprende cómo nuestros Tribunales niegan la existencia de un derecho de entrada en nuestro territorio a los extranjeros, ni aun cuando se cumplan todos los requisitos establecidos como "mínimos" en el art. 5 del Convenio Schengen. Así se encargan de recalcarlo, igualmente, las sentencias dictadas en la materia por el TSJ de Madrid, trayendo a colación, en todas ellas, la doctrina asentada a este respecto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo. Por poner un ejemplo, la sentencia de 20-2-2003 (Recurso 1239/01, Sección 1ª) dispone a este respecto:

"debemos tener presente que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la constitución en su art. 19 . Ahora bien, como indica la sentencia del tribunal Constitucional nº 94/93, de 22 de marzo , " La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 .º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella". En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros."

Siendo, por lo tanto, el derecho de circulación (art.19 CE ) en su aspecto de entada a nuestro territorio, de configuración legal para los extranjeros, no puede apreciarse vulneración alguna en la actuación administrativa impugnada, al no cumplir el recurrente los requisitos legalmente determinados para autorizar la entrada en nuestro territorio.

Así las cosas, si tenemos en cuenta que corresponde al recurrente acreditar y justificar cumplidamente "el objeto y las condiciones de la estancia prevista" en territorio nacional, resulta evidente que en el caso concreto no lo ha conseguido, por lo que la denegación de su entrada en territorio nacional por la Administración resulta ser conforme con la normativa reseñada, quedando así desvirtuadas la alegación aducida por la parte recurrente.

En cuanto a la supuesta vulneración de las garantías del procedimiento que se dice, debemos recordar que este procedimiento no tiene naturaleza sancionadora sino que se trata de un procedimiento de naturaleza especial inserto dentro de las potestades de policía que ostenta el Estado para controlar la entrada en su territorio. Y en este mismo sentido se manifiesta la Sentencia del T.S. de 14-2-1996 ( RJ 220/96 ) al decir que: "en caso de autos no nos encontramos con un acto sancionador- y ello con independencia que pueda resultar tan gravoso como una sanción- sino ante una denegación de autorización, acto de intervención administrativa en el ejercicio de potestades de policía, por lo que la hipotética indefensión que se haya podido irrogar integrara un vicio de legalidad ordinaria sin relevancia constitucional".

Pues bien, en el presente caso no nos encontramos en presencia de un procedimiento sancionador, sino del procedimiento naturalmente sumario establecido en la L.O. 4/2000 , reformada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre , para la autorización de entrada de extranjeros en nuestro país [...]». Los artículos 20 y 22 de esta Ley confieren el derecho a la tutela judicial efectiva y a la asistencia jurídica gratuita, estableciéndose que los procedimientos respetarán las garantías generales del procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. Asimismo, el artículo 25 establece los requisitos para la entrada en territorio español y el 60 prevé el retorno de aquellos extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país.

Por todo lo cual al no ser un procedimiento sancionador, no le es ni se le pueden aplicar sus principios, pues en el supuesto de autos se trata del ejercicio de las potestades propias del Estado.

La actuación administrativa ha sido producida por el órgano competente según ha declarado la Jurisprudencia -STS de 10.11.88 -. Y no se ha producido indefensión para el recurrente en el procedimiento administrativo tramitado: pues en este aparece acuerdo de incoación del expediente, el cual fue notificado a la recurrente, respetándose el principio de audiencia, y contiene todos los elementos para posibilitar la defensa del interesado en el seno del mismo, habiendo al efecto formulado la actora las correspondientes legaciones -STS de 25.9.90 ( RJ 1990, 7292) y STS de 7.4.1998 , recurso 3/1995 ( RJ 1998, 3449) -.

Tampoco cabe estimar que en el caso de autos se haya vulnerado el principio de audiencia ni causado indefensión porque aquella fue otorgada tras la incoación del expediente sin que la circunstancia de que no se haya nuevamente conferido el trámite tras dictarse la propuesta de resolución reste virtualidad a la audiencia dada, ya que en su momento se expresaron al recurrente los datos de hecho, su calificación jurídica y la sanción aplicable, extremos no variados en la propuesta de resolución, y ello sin perjuicio de que la parte actora no ha indicado cuales han sido las consecuencias de la infracción procedimental denunciada, ni explicado qué alegaciones habría efectuado ni qué pruebas habría propuesto de haberse dado nueva audiencia. Por lo tanto, los defectos formales alegados por el recurrente en el expediente administrativo, aparecen subsanados esencialmente en el mismo, de una forma más o menos abreviada, y en todo o caso han sido cubiertos los trámites fundamentales, respetando siempre: el principio de audiencia, impidiendo cualquier clase de indefensión, motivando la resolución, motivaciones que impiden hacer, según abundante jurisprudencia, cualquier clase de declaración de nulidad formal, toda vez que reiterada doctrina del Tribunal Supremo viene afirmando que no todos los defectos formales en la tramitación de los procedimientos administrativos han de tener la misma entidad jurídica y trascendencia suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los defectos muy graves que impiden al acto formal alcanzar su propia finalidad o que produzcan indefensión de los afectados, podrían lograr los efectos anúlatenos pretendidos.

Por lo que se refiere a la alegación de falta de motivación, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en numerosas Sentencias de las que podemos citar las de 10 de febrero de 1984 y 27 de febrero y 19 de diciembre de 1986 , viene afirmando que "la normativa sobre la materia no deja a la libre apreciación de la Administración el ponderar los distintos intereses públicos que han de ser tenidos en cuenta para la decisión que haya de adoptarse, sino que sujeta el acto a normas de Derecho, exigiendo motivar la resolución, previo un juicio ponderado fundado en los informes y demás elementos de juicio aportados, para configurar el acuerdo según el interés público y los fines que en cada caso lo justifiquen", teniendo siempre este elemento, fin de la actividad administrativa, carácter reglado, sin embargo ha dicho también, sentencias del 25 de febrero y 7 de marzo de 1991 , que "no cabe confundir la brevedad y la concisión de los términos con la falta de motivación".

Teniendo en cuenta esta doctrina jurisprudencial, debe de concluirse que, en el caso de autos, existe motivación de la Administración en orden a denegar la entrada, al recoger la normativa que lo permite y los hechos en que se fundamenta sin que en momento alguno haya existido indefensión para el recurrente que como se ha visto ha podido formular los oportunos recursos y alegar lo preciso en orden a sus intereses.

En cuanto a la indemnización del importe del billete de avión y los perjuicios económicos que supuso la denegación de entrada, no puede estimarse dicha reclamación, en primer lugar, porque la legalidad de la resolución recurrida, argumentada anteriormente, impide todo tipo de pretensión resarcitoria derivada de una posible anulación del acto administrativo. Si, por el contrario, se pretendiera una indemnización derivada del correcto funcionamiento de los servicios administrativos, se debería haber iniciado el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, no pudiendo debatirse en esta sede, por lo tanto, su procedencia sin el previo pronunciamiento al respecto de la Administración.

En segundo lugar, el demandante no determina los daños y perjuicios que dice haber sufrido ni cuantifica su pretensión. No se da de contrario ningún parámetro al respecto cuando, en el presente caso, sería fácil cuantificar los daños derivados del acto administrativo, acreditando el coste del viaje, las reservas hoteleras frustradas, etc. No puede, en consecuencia, admitirse la pretensión indemnizatoria al no haberse acreditado de modo alguno el perjuicio sufrido, sin que baste para ello la invocación genérica consignada en la demanda.

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO-. No apreciado temeridad ni mala fe en las impugnaciones procede la no imposición de costas a las partes apelantes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Leal Labrador que actúa en nombre y representación de Don Darío, contra la Sentencia, de fecha 3-12-07, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de Madrid en el procedimiento abreviado 513/06, por estar ajustada a derecho, sin imposición de costas de esta apelación a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.