Sentencia Administrativo Nº 476/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1201/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00476/2010

RECURSO DE APELACIÓN 1201/2009

SENTENCIA NÚMERO 476

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1201/2009, interpuesto por "CASTILLA CENTRO COMERCIAL, S.A.", representado por la Procuradora Dª. Maria de la Paloma Guerrero-Laverat Martínez, contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 92/2006. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Galapagar, estando representado por el Procurador D. Santos Carrasco Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de Febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 92/2006, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Guerrero-Laverat Martínez, en nombre y representación de la mercantil Castilla Centro Comercial, S.A., contra el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Galapagar, en sesión ordinaria celebrada el 28 de junio de 2005, debo declarar y declaro la nulidad de dicha resolución por no ser ajustada a Derecho, desestimando la pretensión formulada en representación de la sociedad actora en orden a que el Ayuntamiento demandado sea condenado a indemnizar daños y perjuicios fruto de sus decisiones; sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 12 de marzo de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 16 de marzo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 21 de abril de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 22 de abril de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 18 de Febrero de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "CASTILLA CENTRO COMERCIAL S.A." representado por la Procuradora Dª. Maria de la Paloma Guerrero-Laverat Martínez, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el P.O. 92/06 , que estimando parcialmente el recurso interpuesto contra Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Galapagar en sesión ordinaria celebrada el día 28-Junio-2005 que denegó la aprobación del Proyecto de Ejecución para iniciar las obras de construcción amparadas por licencia otorgada en fecha 14-Enero-2005, anuló el acto administrativo impugnado desestimando la indemnización de daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial que asimismo se solicitó en la instancia.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante vulneración por parte de Juez a quo de los arts. 44.2 de la Ley 6/1998 de Régimen de Suelo y Valoraciones y arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , toda vez que con la resolución administrativa anulada en la sentencia de instancia, se estaba revocando de facto una licencia anteriormente concedida conforme a derecho, ocasionando unos perjuicios reales, efectivos y evaluados económicamente mediante dictamen pericial, al haber supuesto que la empresa apelante no haya podido llevar a cabo la construcción y haya tenido que financiar los costes e intereses de los préstamos solicitados para llevarla a cabo, por lo que se le ha producido además de un daño que no tiene la obligación legal de soportar, un lucro cesante.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.998 un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio de la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1.619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherentes a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse: a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla. d) El carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. e) Señalan las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero y de 2 de abril de 1985 , que para apreciar la responsabilidad objetiva, no se requiere otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud de la actuación de la Administración autora del daño, siempre que la actuación lícita o ilícita de la Administración se produzca dentro de sus funciones propias; y esta formulación no sólo no desnaturaliza la doctrina de la responsabilidad objetiva de la Administración pública, sino que la fortalece y aclara; pero para poderla aplicar, es necesario que la conducta de la Administración sea la causa del daño. f) En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1997 (Sala 3ª ) se señala que la responsabilidad patrimonial de la Administración prevista en el citado artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en la actualidad por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es objetiva o por el resultado, como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en Sentencias de 20 de febrero de 1989, 5 de febrero y 20 de abril de 1991, 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero, 25 de febrero y 1 de abril de 1995 y 5 de febrero de 1996 , de manera que, aunque en este caso el funcionamiento del servicio público fuese correcto, no hay razón para exonerar a la Administración recurrente de responsabilidad.

TERCERO.- Como dice el T.S. en Sentencia de fecha 20-Enero-1998, la denegación del permiso de inicio de las obras tras el examen del proyecto de ejecución no puede fundarse en objeciones de tipo urbanístico en vista del proyecto básico que condujo al otorgamiento de la licencia de obras, y si cuando se concedió ésta aquellos impedimentos no fueron advertidos, no puede aprovecharse el examen del proyecto de ejecución para revisar la licencia concedida. En base al citado criterio jurisprudencial, el Juez a quo estima parcialmente el recurso y anula la resolución impugnada por cuanto ésta deniega la aprobación del proyecto de ejecución. Dichos planteamientos no son objeto del presente recurso de apelación, por lo cual, la Sala no va a entrar a analizarlos. Sin embargo, para resolver sobre la solicitud de indemnización de daños y perjuicios único extremo al que se contrae la presente apelación, hemos de tener en cuenta el contenido del art. 44.2 de la Ley 6/98 de Regimen del Suelo y Valoraciones, vigente en el momento en que se dictó el acto administrativo anulado en la instancia, que literalmente establece que:

"2. Cuando se produzca la anulación de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, los perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de los dados y perjuicios causados, en los casos y con la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que regulan con carácter general dicha responsabilidad. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado".

En relación con la citada indemnización, el T.S. ha declarado (Sentencias de fechas 27-Septiembre-1985 y 28-Mayo-1997) que si bien la indemnización debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no pueda computarse como lucro cesante a efectos indemnizatorios, el beneficio que se pensaba obtener de una actividad ilícita, aunque haya mediado autorización administrativa errónea para tal actividad, posteriormente anulada o revocada, y ello, por dos razones: primera porque tal beneficio es antijurídico por derivar de una actividad no permitida por la Ley, y en consecuencia el sujeto está obligado a acatar dicha prohibición, y en definitiva, la privación de tal beneficio no es imputable a la actividad administrativa sino al mandato de la Ley; y, segunda, porque el reconocimiento de tal lucro cesante supondría la consolidación a favor del sujeto, del efecto económico-material de una actividad cuya ilicitud, en cuanto derivada de norma de carácter general, debió conocer de antemano a pesar de que en un principio pasara desapercibida a la Administración, y sin que por tanto, ello pueda resultar afectado por la deficiente actuación administrativa.

CUARTO.- Asimismo, la constante Jurisprudencia del T.S. de la que es exponente la Sentencia de fecha 21-Junio-1.999 , establece que "la naturaleza otorgada por la sentencia de instancia al acuerdo impugnado en este proceso, cuestionando que se trate de una auténtica licencia de obras, toda vez que no se autorizaba su inicio sino que el mismo se condicionaba a la presentación del correspondiente proyecto de ejecución, esta circunstancia no puede desvirtuar los efectos de la autorización concedida, que se otorgó precisamente a unas obras a ejecutar conforme a un determinado proyecto básico. Tal como establece el epígrafe 1.4.3 del Decreto de 17 de junio de 1977 , el proyecto básico constituye "la fase de trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra mediante la adopción y justificación de soluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción". La presentación del proyecto básico es suficiente para la petición de una licencia de obras y como tal ha de considerarse la licencia concedida por el Ayuntamiento de Galapagar en fecha 14-Enero- 2005, aunque esta haya exigido la posterior presentación de proyecto de ejecución, extendiendo a éste el control sobre la obra a realizar, lo cual no permite revisar en contra del administrado las circunstancias urbanísticas que debieron ser tenidas en cuenta en el otorgamiento de la licencia de obras.

La jurisprudencia ha entendido que el Proyecto Básico es suficiente para el otorgamiento de la licencia, pero este Proyecto no ofrece cobertura suficiente a la ejecución de las obras, que requieren el Proyecto de Ejecución. Esto explica que el Proyecto Básico suficiente para la obtención de la licencia no lo sea para avalar las obras en curso, las cuales, en ausencia de Proyecto de Ejecución, pueden ser paralizadas por quien está llamado a velar por las condiciones de seguridad en que se llevan a cabo las obras que han sido previamente autorizadas, mediante la correspondiente licencia. Por tanto, la licencia de obras no está perfeccionada hasta que no sea presentado y aprobado el Proyecto de Ejecución.

En el presente supuesto, la Sala entiende que no se ha producido ni una anulación ni una revocación ni una revisión de oficio de una licencia concedida, toda vez que la licencia de obras viene constituida por la aprobación del Proyecto Básico y del Proyecto de Ejecución por ser éste último un requisito básico de la edificación. Sin la aprobación de éste último no se pueden comenzar de hecho, las obras, ni se puede entender plenamente adquirida la licencia de obras. Rechazamos por tanto, la alegación del apelante de haber obtenido la licencia de obras y la declaración de derechos que ésta implica, mediante resolución de fecha 14-Enero-2005 obrante a los folios nº 59 a 61 del Expte. Advo. ya que la misma no sólo especifica de forma clara que sólo aprueba el Proyecto Básico, sino que además explicita que "las obras no podrán empezarse sin la aprobación del Proyecto de Ejecución". Por tanto, cuando se dictó el acto posterior denegando la aprobación del proyecto de Ejecución, el apelante no estaba en posesión de derecho alguno y por tanto, no se ha producido ninguna revocación de licencia, ni se le ha impedido ejecutar unas obras, que no eran desde luego ejecutables hasta que se presentara y aprobara el proyecto de Ejecución. Por tanto, no se ha producido la privación del derecho a construir, porque éste no había nacido con la mera aprobación del Proyecto Básico; sino tan sólo el dictado de una resolución, que por no ser ajustada a derecho ha sido anulada por el Juez a quo, sin consecuencia indemnizatoria alguna.

El mero error de la administración de querer subsanar el proyecto básico mediante la modificación del proyecto de ejecución, no puede dar lugar sin más a la indemnización de daños y perjuicios, porque si bien el otorgamiento de una licencia constituye un acto declarativo de derechos, no es menos cierto que sólo se adquieren los referidos derechos cuando hayan sido aprobados tanto el Proyecto Básico como el proyecto de Ejecución, lo cual no ha sucedido en el presente supuesto, por lo que no se había adquirido derecho alguno ni por tanto, se ha revocado derecho alguno. Procede en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por "CASTILLA CENTRO COMERCIAL S.A." contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el P.O. 92/06 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.