Sentencia Administrativo Nº 476/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 137/2012 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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Recurso número 137 / 2012

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 476/2.015

Ilmos. Sres.PresidenteDon Mariano Ferrando Marzal . Magistrados/as :Don Carlos Altarriba Cano Don Edilberto Narbón Lainez, Doña Desamparados Iruela Jiménez y Doña Estrella Blanes Rodríguez

En la Ciudad de Valencia a 25 de mayo del 2015

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 137 /2012interpuesto por ASOCIACION DE AFECTADOS POR EL RUIDO DE ELCHE,representada por la procuradora Mª del Carmen Navarro Ballester y asistida por la letrada Manuela Navarro Fernández contra la Ordenanza de protección contra la contaminación acústica por ruidos y vibraciones en el Municipio de Elche ( BOP 12.7.2012 nº 132) habiendo sido parte, como demandada el AYUNTAMIENTO DE ELCHErepresentado por la procuradora Elena Gil Bayo y asistido por el letrado Vicente Diez Machín

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y formalizado mediante demanda la recurrente solicitó la nulidad de determinados artículos y disposiciones de la Ordenanza y nulo el Acuerdo de aprobación definitiva del Pleno Municipal de Elche de 25.6.2012

SEGUNDO.- La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 5 de mayo del 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del recurso la pretensión de nulidad de los artículos 12 y 61 Anexo II y IV párrafo 2º y 3º y último, Disposición Adicional Primera y Disposición Derogatoria de la Ordenanza impugnada por los siguientes razones :

1º)El artículo 12 contraviene la normativa estatal y autonómica, debiendo en todo caso, las ordenanzas mejorar los niveles de protección ambiental, pero no restringirlos y en consecuencia respetar en el uso sanitario en los dormitorios, los niveles más exigentes fijados en la ley autonómica y en el uso residencial fijarse respecto de las zonas comunes y dormitorios de acuerdo con la ley estatal .

2º) En lo referente al artículo 61 contraviene el artículo 15 y 16 de la ley de Haciendas locales, no pudiendo la Ordenanza disponer que el Ayuntamiento cobrara una tasa, sin que se apruebe simultáneamente la imposición de este tributo .

2º)En cuanto al Anexo IV sobre determinación y corrección por ruido de fondo, impugnan que se disponga una medición previa y el concepto momento próximopor considerarlo contrario a la normativa estatal y autonómica y el último párrafo ( se puede considerar que se cumple con el valor limite) porque implica una vía de incumplimiento de los valores establecidos en los artículos 9,10 y 11, así como la disposición Adicional Primera de la Ordenanza, en relación con la no aplicación a las actividades esporádicas de fiestas.

3º).-El Anexo II vulnera a su juicio la normativa estatal en lo referente a los métodos operativos de mediciones acústicas apartado A punto 3,3.1,3.2 y 3.3 del RD 1367/2007.

Y por último 4º)La Disposición Derogatoria de la Ordenanza de 1998 por considerarla más proteccionista que la impugnada en sus artículos 8 ( patios interiores de los edificios ) 24 y 25 ( prohibición de autorizar la implantación en las zonas declaradas con numerosos establecimientos de uso público y equipo musical que disten menos d e50 metros )

La administración demandada opone en primer lugar el cumplimiento de los requisitos del artículo 45 de la LJCA , la desviación procesal respecto a las alegaciones en el expediente administrativo y en cuanto al fondo la falta de dictamen pericial que acredite las afirmaciones de la demanda y defiende la conformidad a derecho de la Ordenanza.

SEGUNDO: La interposición del recurso cumple con los requisitos del artículo 45 de la LJCA , al constar cumplidos por la asociación recurrente todos los requisitos exigidos en el citado artículo: copia del Acuerdo de la asociación para interponer el presente recurso y copia del testimonio notarial del acta fundacional y de los Estatutos inscritos en el registro nacional de asociaciones.

En cuanto a la desviación procesal por constar en el escrito de demanda nuevas alegaciones, no expuestas en el trámite administrativo la administración demandada, no precisa, ni concreta a que alegaciones se refiere, siendo además en todo caso función de los tribunales controlar la potestad reglamentaria, sin que se exija en la impugnación jurisdiccional de las ordenanzas y disposiciones generales haber realizado alegaciones en la fase de exposición pública, ni tampoco alegaciones con el mismo contenido.

TERCERO: La normativa de aplicación resulta la Directiva Europea 2002/49/CE , la Ley Estatal 37 /2003, RD 1513 /2005 que desarrolla la ley en cuanto a evaluación y gestión del ruido ambiental y el RD 1367 /2007 en lo referente a zonificación acústica objetivo de calidades y emisiones acústicas,la Ley autonómica 7/2002, Decreto 104/2006 sobre planificación y gestión en materia de contaminación acústica y Decreto 226 /2004que establece las normas de prevención y corrección de la contaminación acústica.

Comenzando por el examen de la pretensión de nulidad del artículo 12 que fija los Valores límite de la emisión de ruido en ambiente interior, en la tabla 2.

Valores límite de ruido transmitido a recintos colindante por actividades en uso sanitario,en el primer caso el límite en los dormitorios se fija en 35 ld 8 (día) y 35le ( tarde) y el Anexo de la ley autonómica 7 /2002 lo fija en 30 para el día por lo que debería haberse fijado en la Ordenanza en 30 Ld y 35 Le de acuerdo con la ley autonómica.b) En cuanto al uso residencial el RD estatal 1367 /2007 no distingue más que zonas de estancia fijando unos índices 40 , 40 y 30y dormitorios 35, 35 y 25y la ley autonómica en su Anexo II y Decreto 266/2004 distingue de un lado entre piezas habitables (excepto cocinas) con 40 y 30y de otro pasillos aseos y cocinas con 45 y 35y zonas comunes del edificio con 50 y 40.

La Ordenanza en el artículo 12. Tabla 2 recoge zonas de estancia (40 ,40,30) dormitorios (35, 35, 25) y zonas comunes, pasillos, aseos cocinas (50 ,50, 40 ) .

La recurrente considera que debe seguirse la ley estatal y fijarse en 40 Ld , 40 Le y 30 Ln ( noche ) sin distinción.

El Estado es competente de acuerdo con el artículo 149 1 , 16 y 23 ª de la Constitución en materia de bases y coordinación de la sanidad y protección del medio ambiente.

La exposición de motivos de la Ley estatal 37 /2003 expresa que sin perjuicio de la competencia autonómica para desarrollar la legislación básica estatal, en materia de medio ambiente, los Ayuntamientos serán competentes para aprobar ordenanzas sobre ruido y para adaptar las existentes y el planeamiento urbanístico a las previsiones de la ley y añade que los valore limites, tanto de los índices de inmisión, como de los índices de emisión acústica, se determinaran por el Gobierno, si bien las comunidades autónomas y los Ayuntamientos pueden establecer valore limites más rigurosos que los fijados por el estado.

El artículo 4 de la ley estatal establece que en las atribuciones competenciales en los extremos a)b)c)d)e)f)g)h) e i) entre los cuales, no se encuentra los índices de emisión, habrá que estar en primer lugar a lo que disponga la legislación autonómica y el articulo 6, dispone que corresponde a los Ayuntamiento aprobar ordenanzas, en relación con las materias objeto de la ley y que deberán adaptarse las ordenanzas existentes y el planeamiento urbanístico a las disposiciones de esta ley y normas de desarrollo.

El articulo 12.1 dispone que los valores límites de emisión de los diferentes emisores acústicos y los de inmisión serán los determinados por el Gobierno enumerando en el apartado dos los emisores acústicos

La Ley autonómica y el Reglamento autonómico anteriores ambas a la ley estatal no recogen exactamente los mismos valores limites, ni las mediciones de la ley estatal.

Así las cosas, tiene razón la demandante cuando considera que la ordenanza debe recoger los Valores límite de la emisión de ruido determinados por el Gobierno, si bien las comunidades autónomas y los Ayuntamientos, pueden establecer valores limites más rigurosos que los fijados por el Estado y en el presente caso la Ordenanza, no contiene los valores límites fijados por la norma de desarrollo estatal del RD estatal 1367 /2007, que no distingue más que zonas de estancia y dormitorios fijando unos índices de 40 , 40 y 30 para las zonas de estancia y 35, 35 y 25 para los dormitorios, no coincidiendo en consecuencia, con la normativa estatal , pero tampoco con la normativa autonómica respecto a las estancias o piezas habitables como se denomina en la normativa autonómica, sin que en la normativa autonómica y en la ordenanza se regulen los dormitorios y sin que en la estatal se regulen los pasillos aseos y cocinas, ni las zonas comunes del edificio.

Concluyendo la ordenanza recoge la normativa estatal en dormitorios 35, 25, 25 y regula las zonas habitables equiparables a las zonas de estancia de acuerdo con la normativa estatal y autonómica al establecer un valor máximo 40, 40,30.

En lo no dispuesto en la normativa estatal: pasillos aseos cocinas y zonas comunes del edificio, no se atiene a la normativa autonómica que fija valores de 45 y 35 para pasillos aseos y cocinas y de 50, 40 para las zonas comunes del edificio ( Anexo II de la ley autonómica 7/2002 y Anexo II Decreto 266 /2004)

En consecuencia la Ordenanza debía haber recogido los siguientes valores:

uso sanitariozonas comunes 50, 50, 40 estancias 40, 40, 30 (coincide ley estatal y ordenanza) y dormitorios en 30, 30 y 25 ( no coincide la ordenanza con la ley autonómica y debe aplicarse la ley autonómica )

uso residencialzonas de estancia 40, 40, 30 (norma estatal, autonómica y ordenanza) dormitorios 35, 35, 25 (norma estatal, no prevista en la autonómica) pasillos, aseos y cocinas 45, 45, 35 (norma autonómica) las zonas comunes del edificio 50,50, 40 (norma autonómica).

Lo expuesto lleva a estimar la pretensión de nulidad del artículo 12, por infracción de la normativa autonómica y estatal en los valores limites de los dormitorios en usos sanitario y en los dormitorios, pasillos aseos y cocinas en uso residencial.

b) Respecto a la redacción del artículo 61 ' el Ayuntamiento cobrara una Tasa ' esta previsión está contemplada en la Disposición Adicional Sexta de la ley 37/2003 , sin perjuicio de lo cual será necesario para el cobro de la tasa que, de acuerdo con el articulo 15 y 6 de la ley de Haciendas locales, deba aprobarse la correspondientes ordenanza fiscal, por lo que hay que convenir que la redacción correcta debió ser que el Ayuntamiento podrá cobrar una Tasa, estableciendo previamente la imposición y regulación de esta Tasa .

CUARTO: Anexo IV sobre determinación y corrección por ruido de fondo párrafo 2º y 3º.

a) La normativa estatal no exige una doble medición de fondo es decir una previa y otra posterior en el RD 1367 /2007 Anexo IV apartado 3 Métodos y procedimiento de medición de ruido que desarrolla le ley estatal 37/2003.

La normativa autonómica en el Decreto 266/2004, Anexo II sobre Medida y evaluación del nivel sonoro de las actividades o instalaciones en el punto 5 Nivel de evaluación de actividades o instalaciones lo exige en el punto 1. Corrección por ruido de fondo Es necesario realizar una medición previa y otra posterior del nivel de ruido de fondo (ambiental) existente sin la fuente de ruido a estudiar en funcionamiento. Si la diferencia entre el nivel de ruido ambiental y la fuente de ruido en funcionamiento está comprendida entre 3 y 10 dB(A), deberá efectuarse correcciones de acuerdo a la siguiente ecuación.......

La recurrente interpreta que esta doble medición, no mejora la protección ambiental, ni controla la contaminación acústica, sino que es una traba por que obliga a una prueba diabólica y no permite mediciones sorpresivas para demostrar si hay infracción y por ello concluye que debe ser de aplicación la normativa estatal que no exige una medición previa.

El artículo 13 de la Ley estatal 37/2003 dispone que el Gobierno regulara los métodos de evaluación para las determinaciones de los índices activos del articulo 12 y de los correspondientes efectos de la contaminación acústica la normativa estatal.

Ahora bien teniendo la ley estatal carácter básico (Disposición Final primera) por su fundamento constitucional, esta normativa no dispone que ningún precepto tenga carácter básico y en consecuencia las Comunidades Autonómica pueden en el ejercicio de su competencia regular la metodología para obtener las medidas y evaluación del nivel sonoro de las actividades o instalaciones, es decir el nivel de evaluación de actividades o instalaciones, mediante la corrección por ruido de fondo, disponiendo una doble medición sin que la conclusión alcanzada por la recurrente acerca de que ello no mejora la protección ambiental, pueda deducirse automáticamente de que se practiquen dos mediciones del ruido de fondo, acerca de las cuales por otro lado, no se concreta ni especifica en el Decreto autonómico, como se determinará el valor final del ruido de fondo (ambiental ) una vez obtenidas las dos mediciones.

b ) En cuanto a la determinación de que las mediciones se hagan en un momento próximo,es un concepto indeterminado ,que conlleva una manifiesta inseguridad jurídica en las mediciones y debería ser sustituido por una determinación de forma exacta del tiempo que debe transcurrir entre la medición de la fuente evaluada y el ruido de fondo del entorno con la fuente inactiva.

c)Respecto al último párrafo ( en el anexo IV determinación y corrección por ruido de fondo en el último párrafo se dice : después de regular el método a seguir una vez obtenido la media de ruido de fondo laf para compararlo con el nivel de evaluación ..... no obstante en aquellos caso en la diferencia laeq -laf es inferior a 3 db(a ) pero el nivel de evaluación laeq supera en menos de 3ddba el valor límite establecido en los artículos 9,10 y 11 para la zona area y periodo aplicable , se puede considerar que se cumple con el valor limite) procede su nulidad porque implica una vía de incumplimiento de los valores establecidos en los artículos 9,10 y 11 de la propia ordenanza y por contravenir la normativa estatal y autonómica sobre valores máximos y limites .

En efecto este párrafo introduce un vulneración de la normativa estatal y autonómica, que conculca el principio de seguridad y da amparo a la arbitrariedad y no le falta razón puesto que la expresión 'se puede' tiene un contenido carente de concreción que deja al libre arbitrio de la administración, rebajar los valores exigidos en la ordenanza, lo que conlleva inseguridad jurídica y vulnera los preceptos 9,10 y 11, contraviniendo la normativa estatal y autonómica sobre valores máximos y limites.

QUINTO: Respecto a la Disposición Adicional Primera en la que se establece que lo dispuesto en la Ordenanza no será de aplicación a las actividades de fiesta populares, religiosas o tradicionales es una exclusión de ámbito general y no es acorde con la redacción de la Disposición Adicional de la ley 7/2002 y Disposición Adicional tercera del Decreto 266/2004 del Consell que dispone una exención, caso por caso, temporal y motivada y contradictorio con el artículo 47 de la propia Ordenanza motivo por el cual procede la nulidad de dicho precepto .

SEXTO: Por último el Anexo II no transcribe los métodos de evaluación para los índices de ruido,omitiendo los métodos y procedimientos de medición de ruido definidos en el Apartado A, punto 3 3.1., 3.2 y 33 del RD 1367 /2007 ( VER) vulnerando el artículo 6 de la Ley 37/2003 Decreto 266/2003 ya art, 18 del Decreto del Consell .

El hecho de que no se transcriba la normativa referida no impide que sea de aplicación la normativa Estatal y autonómicaApartado A, punto 3, 3.1., 3.2 y 33 del RD 1367 /2007 no apreciando por tanto en la omisión denunciada motivo de nulidad.

SEPTIMO:Disposición derogatoria de la Ordenanza del 1998.

La asociación demandante, aun admitiendo que esta disposición puede considerarse correcta dentro de la técnica de la elaboración normativa, expone que desde el punto de vista material no es así, por existir aspectos de la anterior ordenanza con un mayor grado de protección, en concreto los artículos 8, uso dominante de vivienda aplicable a patio de manzana, sin que se recoja esta protección en el artículo 11 de la nueva ordenanza.

Añade que los artículos 24 y 25 de la ordenanza del 1998 suponían la prohibición de autorizar la implantación en zonas declaradas con numerosos establecimientos de uso público y equipo musical nuevos establecimientos que disten más de 50 metros contados desde cualquier puerta de acceso dados sus efectos acumulativos y que esto no se refleja en la nueva que retrocede en el nivel de protección.

Aun reconociendo que pudiera ser así ya que la ley autonómica y Decreto 266 /2004 dispone en su artículo 41, que en las zonas de uso dominante residencial, sanitario y docente ...... deberán respetarse las distancias respecto de cualquier otra actividad en los términos en que fije la administración local para dichas zonas, mediante las ordenanzas o planes acústicos municipales y que la actora alega que en el Plan estratégico del ruido que se está elaborando, no ha estudiado el ruido producido por los establecimientos de uso público y equipo musical del sector del ocio y que está según afirma, encargado, pero por elaborar quedando desprotegidas las zonas del centros .Altabix y Zapatillera, la pretensión deducida respecto a la nulidad de la Disposición derogatoria no puede prosperar .

En efecto, tal y como o reconoce la propia demandante la Ordenanza anterior queda derogada por la nueva y esta disposición puede considerarse correcta, dentro de la técnica de la elaboración normativa y no es nula, ni anulable por el hecho de que la Ordenanza nueva no contemple los supuestos regulados en los citados preceptos, por no infringir norma estatal o autonómica, ya que esta última prevé que pueda fijarse en las ordenanzas o planes acústicos municipales.

Tampoco puede estimarse la pretensión de que se disponga en la nueva ordenanza la previsión expresa de la vigencia transitoria de los preceptos, ya que la Jurisdicción contenciosa es esencialmente revisora de la actuación de la administración y de acuerdo con la el artículo 71 de la LJCA los órganos jurisdiccionales no pueden determinar la forma en que han de quedar redactado los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados, ni pueden determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

En consecuencia esta pretensión debe ser desestimada.

Concluyendo procede la nulidad de los articulo 12 y 61, Anexo IV en lo relativo al momento próximo y la expresión 'se puede considerar' y de la Disposición Adicional Primera

OCTAVO: De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal («BOE» 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 137 /2012interpuesto por ASOCIACION DE AFECTADOS POR EL RUIDO DE ELCHE ,contra la Ordenanza de Protección Contra la contaminación Acústica por ruidos y vibraciones en el Municipio de Elche ( BOP 12.7.2012 nº 132 .

Declaramos:

1º)La nulidad parcial del articulo del art 12 en los valores que contravienen la normativa autonómica de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero a). 2º)La nulidad del artículo 61. 3º)La nulidad del Anexo IV sobre determinación y corrección por ruido de fondo, en lo relativo a que ' las mediciones se hagan en un momento próximo'y de la expresión en último párrafo ' se puede considerar que se cumple con el valor limite' . 4º )La nulidad de la Disposición Adicional Primera. 5º)Desestimamos las demás pretensiones. 6º)No procede pronunciamiento en costas

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme dispone el artículo 87 de la LJCA

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,