Sentencia Administrativo Nº 476/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 158/2013 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación 158/2013

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Valencia

Recurso 544/2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 476/2015

Ilmos. Sres.

Presidenta

Doña Alicia Millán Herrándis

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Don Ricardo Fernández Carballo Calero

_____________________________

En Valencia, a diez de julio de dos mil quince.

Vistopor la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 158/2013, interpuesto contra la Sentencia nº 6/2013, de dieciséis de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 544/2011 .

Ha sido parte en el apelante la Generalitat, representada y dirigida por Abogada de su Servicio Jurídico; y Ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero.El Fallo de la Sentencia apelada, dice:

'1.- Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro contra la resolución de 9 de Junio de 2011, del Director General de Recursos Humanos de la Agencia Valenciana de Salud, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 29 de Marzo de 2011, del tribunal del concurso-oposición para la provisión de vacantes de facultativos especialistas de departamento, en la especialidad de Neumología, de instituciones sanitarias de la Agència Valenciana de Salut, convocado por Resolución del director general de Recursos Humanos de 10 de marzo de 2009, por la que se publica la resolución definitiva del concurso oposición (DOCV nº 6505 del 19/4/2011), anulando y dejando sin efecto ambas resoluciones exclusivamente en lo concerniente a la puntuación otorgada al recurrente en la fase de concurso y, por ende, en la puntuación final.

2.- Reconozco al recurrente el derecho a que se le asignen 7,20 puntos más sobre los atribuidos en la fase de concurso, con lo que la puntuación final en el concurso-oposición ha de ser 156,34 puntos, en lugar de los 149,14 que le fueron asignados.

3.- No se hace especial imposición de costas'

Segundo.Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 7 de julio pasado, en el que ha tenido lugar.

Tercero.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La sentencia de instancia resolvió la valoración como 'Experiencia Profesional' (apartado 3.3 del Baremo de méritos de la convocatoria) los servicios prestados como médico residente en especialidad distinta de la que participó en la convocatoria (48 meses de prestación de servicio como Médico Interno Residente, Especialidad de Bioquímica Química, en el Hospital Universitario Dr. Peset).

El art. 8.1 de la Orden de 7 de mayo de 2007, por la que se aprobaron los baremos de méritos aplicables a los procesos selectivos para la cobertura de plazas de Personal Estatutario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Generalitat, dispone, respecto a la valoración de la experiencia profesional, : 'se valorará los servicios prestados en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud gestionadas directa o indirectamente conforma a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, u otras administraciones públicas, incluidas las de la Unión Europea, o en su caso, en instituciones acreditadas para la formación de la especialidad de que se trate o en instituciones sanitarias de país extranjero, realizados en virtud de convenio o acuerdos de asistencia sanitaria con dicho país cuyo desempeño haya sido expresamente autorizado al interesado en cuestión por el Ministerio de Sanidad y Consumo'.

El apartado 3.3 del Baremo aplicable se refiere a la prestación de servicios en distinta categoría y no en distinta especialidad.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión en Sentencia de 2 de diciembre de 2014, recaída en el Rollo de Apelación 475/2012 . Cuyo criterio procede mantener.

Planteados de tal modo los términos del debate comencemos por transcribir la base del proceso selectivo en la que la apelante pretendió justificar su pretensión la cual viene literalmente referida, tras enmarcarse en el ANEXO I, Baremo de méritos aplicable al personal facultativo. (Según la Orden de 7 de mayo de 2007 publicada en el DOCV de 23-05-07) - Experiencia profesional, hasta un máximo de 45 puntos-, en su punto 3.3 a 'Por cada mes completo de servicios prestados en distinta categoríaen instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud: 0,15 puntos'.

El literal de la Base de referencia la cual no consta impugnada y por ende ha de considerarse ley del procedimiento selectivo de referencia, permite, en criterio de la Sala, confirmar la solución jurisdiccional alcanzada en la instancia, pues tal base, enmarcada, cabe reseñarlo, no en el apartado correspondiente a la valoración 'Formación Especializada' cuanto en el propio de 'Experiencia Profesional', no resulta trasladable al caso, toda vez que el personal en formación MIR aún sujeto a una relación laboral de carácter especial de residencia para su formación ( Art.1 del Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre , por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud) no ostenta durante tal periodo formativo una especialidad o una categoría, sin perjuicio de su acceso a la misma tras la eventual superación de tal periodo formativo.

Frente a tal razonamiento, latente en la sentencia impugnada, no resultan determinantes los criterios, bien jurisdiccional bien administrativo, que se traen a colación como discrepantes con aquel. Así, el Acuerdo del Tribunal del concurso- oposición para la provisión de vacantes de MEAP convocado por resolución del Director General de Recursos Humanos de 24-2-2009 (DOCV de 23-3-2009) aun refiriéndose a una base de idéntico tenor a la referenciada, es publicado a meros efectos informativos y no hace alusión al caso que nos ocupa apuntando al supuesto de la valoración referida a que 'el opositor tenga otra especialidad médica'. Por otra parte la sentencia de esta misma Sala y Sección citada por el apelante - STSJCV 498/2011, de 15 de junio, resolutoria del recurso de apelación 352/2009 - tampoco es determinante en el debate suscitado, en cuanto vino referida a analizar el baremo correspondiente a la convocatoria del concurso de traslados llevado a cabo por resolución de 10/mayo/2007 de la Conselleria de Sanidad (DOGV 21/junio/07), -baremo residenciado en Orden de 12 de febrero de 2007, y recientemente considerado por este mismo Tribunal en sentencia 698/2014, de 7 de noviembre (rec. Ape. 269/2012 ) - refiriéndose, de tal modo, las sentencias antedichas, a la valoración de un baremo diferenciado al que gobierna el proceso que hoy nos ocupa.

Segundo.El contenido del derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad ( art. 23.2 CE ) puede sintetizarse, como recuerda en el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en Sentencia 30/2008, de 25 de febrero , en los siguientes puntos:

a) En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes; como hemos declarado, por todas en las SSTC 73/1998, de 31 de marzo , y 138/2000, de 29 de mayo , la Constitución reserva a la ley, y, en todo caso, al principio de legalidad, la regulación de las condiciones del ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador. Una verdadera predeterminación que ha de asegurar que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el artículo 23. 2 CE , lo cual, por otra parte es lo que hace posible, en su caso, el ulterior control jurisdiccional, puesto que el juez que lo es de la legalidad, tendrá así un criterio con el que contrastar si la actuación administrativa se ha ajustado o no a las condiciones de igualdad mérito y capacidad previamente establecidas.

En suma, 'la fijación ex antede los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función es la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo' ( STC 48/1998, de 2 de marzo , FJ 7.b).

b) En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, hemos destacado que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas 'en condiciones de igualdad', lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre , 47/1990, de 20 de marzo , o 353/1993, de 29 de noviembre ), o de referencias individualizadas ( STC 67/1989, de 18 de abril ). Entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: 'el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las 'condiciones de igualdad' a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias 'leyes', sino también con su aplicación e interpretación [por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5 , y 73/1998, de 31 de marzo , FJ 3 c)]' ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4). En definitiva el art. 23.2 CE , garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo.

c) En cuanto al alcance del análisis del Tribunal, debe tenerse presente que, como la STC 353/1993, de 29 de noviembre , declaró, 'lo que no cabe pedir en la vía del recurso de amparo es que este Tribunal entre a examinar y, en su caso, a revisar o a rectificar la estimación que de los méritos y capacidades de los aspirantes a determinados puestos se lleve a cabo por los órganos calificadores de los concursos y oposiciones, pretensión esta que confundiría lo resuelto en un procedimiento necesariamente selectivo con la afectación del derecho ex art. 23.2 de la C.E . y que entrañaría, por lo mismo, pedir a este Tribunal Constitucional algo que no entra en su jurisdicción ( ATC 1239/1987 )' (FJ 6).

d) Por último hemos afirmado, por todas STC 221/2004, de 29 de noviembre , que el art. 23.2 CE 'no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [ SSTC 115/1996 , de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c ); y 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6 c)]' ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4).'

El carácter vinculante de las bases de la convocatoria -ley del procedimiento selectivo- ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Supremo (Ss. de 10 de julio, 25 de octubre de 2012 y 18 de diciembre de 2013, entre otras) constituyendo normas de obligado respeto que concretan en cada caso, a menos que estén viciadas de nulidad, el contenido del derecho fundamental de que se trata y que, también en todo caso, deben interpretarse y aplicarse, por igual a todos los partícipes en el proceso selectivo interpretadas siempre de la forma más favorable a la efectividad del derecho fundamental.

Por tanto, la interpretación de la base de que se trata ha sido, en este caso, la correspondiente a su propia literalidad y, por ello, no ha vulnerado derecho alguno del recurrente.

Tercero. Procede, en consecuencia, estimar al recurso sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto contra la Sentencia nº 6/2013, de dieciséis de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 544/2011 , la que revocamos.

Desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución de 9 de Junio de 2011, del Director General de Recursos Humanos de la Agencia Valenciana de Salud, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 29 de Marzo de 2011.

No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia es firme, no siendo susceptible de recurso.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.