Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 476/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1039/2020 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1039/2020

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 476/2021

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1039/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución 134/2020, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la CAPV, -en adelante OARC-KEAO u OARC-, que desestimaba el recurso con referencia 2020/85, contra la adjudicación en favor de la UTE formada por 'Ferrovial Servicios, S.A.'e 'Iberdrola Clientes S.A.U',(en adelante, UTE FERROSER o UTE) por parte del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, del contrato de 'gestión sostenible del suministro energético de combustible y mantenimiento integral con garantía total de las instalaciones de climatización (calefacción, aire acondicionado, ventilación) y agua caliente sanitaria en edificios municipales',del referido municipio.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: GIROA S. A. U., representada por la procuradora D.ª ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU y dirigida por los letrados D. ENRIQUE MARÍA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA y D.ª Lorena.

- DEMANDADOS:

El AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GAZTEIZ, representado por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la letrada D.ª MARÍA CRISTINA NÚÑEZ SASETA.

La U.T.E. formada por FERROVIAL SERVICIOS, S. A. e IBERDROLA CLIENTES, S. A. U., representada por la procuradora D.ª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigida por la letrada D.ª MARTA ALVARO GONZÁLEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 04 de noviembre de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU, actuando en nombre y representación de GIROA, S. A. U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 134/2020, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la CAPV, -en adelante OARC-KEAO u OARC-, que desestimaba el recurso con referencia 2020/85, contra la adjudicación en favor de la UTE formada por 'Ferrovial Servicios, S.A.'e 'Iberdrola Clientes S.A.U',(en adelante, UTE FERROSER o UTE) por parte del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, del contrato de 'gestión sostenible del suministro energético de combustible y mantenimiento integral con garantía total de las instalaciones de climatización (calefacción, aire acondicionado, ventilación) y agua caliente sanitaria en edificios municipales',del referido municipio; quedando registrado dicho recurso con el número 1039/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 20 de mayo de 2021 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 07 de octubre de 2021 se señaló el pasado día 14 de octubre de 2021 para la votación y fallo del presente recurso. Dicha resolución se modificó, en lo que se refiere a la composición del Tribunal, por providencia de 13 de octubre de 2021.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha promovido el presente recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución 134/2020, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la CAPV, -en adelante OARC-KEAO u OARC-, que desestimaba el recurso con referencia 2020/85, contra la adjudicación en favor de la UTE formada por 'Ferrovial Servicios, S.A.'e 'Iberdrola Clientes S.A.U',(en adelante, UTE FERROSER o UTE) por parte del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, del contrato de 'gestión sostenible del suministro energético de combustible y mantenimiento integral con garantía total de las instalaciones de climatización (calefacción, aire acondicionado, ventilación) y agua caliente sanitaria en edificios municipales',del referido municipio.

En dicha resolución, el OARC se pronunciaba sobre esa nueva adjudicación, una vez que la originaria de 18 de octubre de 2.019 a favor de la firma 'Giroa, S.A.U'hoy recurrente, fuese anulada por Resolución del propio OARC-KEAO 12/2020, de 24 de enero, en recurso promovido por la UTE que con posterioridad ha resultado adjudicataria.

Esa primera resolución ha sido confirmada por Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de junio de este año 2021, en el R.C-A nº 355/2020, que se encuentra actualmente en trámite de admisión de Recurso de Casación ante la Sala Tercera el Tribunal Supremo.

En consecuencia, son las mismas partes, intercambiadas sus posiciones, las que lo son en ambos sucesivos litigios, como situación nada insólita ante la agilidad del Recurso Especial interpuesto, a la que luego se aludirá.

Como resumen, en esta segunda edición de la controversia, el OARC rechazaba los dos principales planteamientos de la ahora recurrente. En primer lugar, y en torno a que la oferta de la UTE ganadora debiese excluirse por incluir como obras de mejora voluntarias, (clave P5) determinadas inversiones que realmente eran prestaciones obligatorias (P3) que sería un hecho no cuestionado por la anterior resolución, se resolvía en la página 12 de la Resolución (folio 27), que no cabía excluir una proposición por la eventual falta de cumplimiento de un criterio de adjudicación, a salvo de alcanzar una menor puntuación. En segundo término, se rechazaba la pretensión de que se retrotrajese el procedimiento de adjudicación hasta el momento de valorarse el referido Sobre 2 en que se incluía la documentación relativa a los criterios sujetos a juicio de valor, al entender el OARC-KEAO que respecto de los criterios de adjudicación automáticos no cabía ninguna valoración que alterase los criterios 6 y 8. Y respecto de la revisión de la puntuación otorgada a determinados equipos de la UTE dentro de la prestación P3, se mencionaba la oferta de tres calderas, que no serian valorables por haber sido excluidas del calendario de sustituciones al valorarlas en el criterio P5, con otras consideraciones al respecto.

Frente a esta decisión desestimatoria, la sociedad mercantil recurrente expone el fundamento de su pretensión en escrito de demanda que consta a los folios 108 a 124, y, tras hacer recapitulación de los pliegos del concurso en la parte atinente al caso, indica que la UTE adjudicataria ha obtenido 523,41 puntos frente a los 514,10 puntos de la actora y, frente a ello, tras repasar las razones desestimatorias del OARC-KEAO, defiende los tres siguientes planteamientos impugnatorios;

· Disconformidad a derecho de la resolución por obviar la doctrina de los tribunales especiales de contratación respecto a la exclusión de las propuestas que no cumplan los pliegos. como ocurría en este caso con la oferta de la UTE FERROSER, infringiendo así el articulo 139 de la LCSP, con cita seguida de varias resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales, de las que concluye que, de no respetarse los pliegos, las ofertas habrían de ser excluidas. Se hacia igual referencia al articulo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de 1.995, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre aun vigente, y se delimitaban las posibilidades de subsanación con nuevas citas del TACRC.

· Disconformidad a derecho de la Resolución por confundir la introducción de criterios subjetivos con la aplicación de manera conjunta de los pliegos, (aspecto en que la recurrente reiteraría los puntos de vista del anterior proceso y donde se examinan extremos en que la UTE no cumpliría con los mínimos de la prestación P3 -calderas de gas de centros docentes, o introducción de tecnología aerotérmica, entre otros puntos-).

· La resolución recurrida contravendría el principio de igualdad y no discriminación entre licitadores, dado que la aplicación por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de los criterios de la anterior Resolución del OARC 12/2020, se ha limitado a la UTE recurrente, mientras que la aplicación de dicho principio supondría mantener la misma interpretación para todos los licitadores, como en origen consideró el mismo Ayuntamiento. Se invoca la Sentencia del TJCE de 2 de abril de 2.005 (asunto C-496/99) y también la de 7 de abril de 2.016 (Asunto C-324/14), indicando seguidamente cuales serian las dos fórmulas para llevar a cabo la valoración igualitaria de acuerdo con el detalle de las páginas 29 y 30 de su escrito. Así, remitiéndose el informe técnico aportado como documento nº 4 al Recurso Especial, una consistiría en atribuir como valor de inversión a los equipos de la actora el mismo que les ha atribuido la UTE por las prestaciones P3 incluidas en el P5, lo que daría por resultado 530,83 puntos para 'Giroa, S.A.U',y 518,06 para la UTE. La otra consistiría en considerar todos los equipos a sustituir en la P3 como mejoras voluntarias, lo que llevaría también a un resultado favorable a la actora (549,88 puntos frente a 513,51 puntos).

· Una última alegación se refiere a la indemnización por la pérdida de beneficio derivada de la falta de la debida adjudicación del contrato, y, con diferentes citas de resoluciones, la cifraba en el 6 por 100 (beneficio industrial) de su oferta económica de 30.138.293,83 €.

SEGUNDO.- Opuesto el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, -folios 145 a 156-, recoge los antecedentes y bases de la licitación con expresión del resultado de la puntuación en cuanto a los sobres 2 y 3, con parciales de 297 y 234,70 puntos respectivamente, a favor de 'Giroa, S.A.U'y de la UTE (Sobre 2); y de 217,10 y 277,95 en el Sobre 3, siendo el total de 514,10 y 512,65 puntos, con ventaja para la hoy recurrente, que resultaba ser de este modo la adjudicataria inicial.

Luego, con la retroacción de actuaciones tras la Resolución del OARC 12/2020, se modifican las puntuaciones del Sobre 3, manteniendo la actora 514,10 puntos y alzándose hasta los 523,41 puntos la referida UTE, con el resultado de la adjudicación a su favor que en este nuevo proceso se combate. Trascribe los criterios empleados por el OARC, tanto para delimitar el objeto del nuevo recurso (que excluiría toda reconsideración de la Resolución 12/2020 sin poder irse más allá de incrementar el volumen de inversión voluntaria en lo que antes había sido detraído), como para dar respuesta al Recurso Especial de 'Giroa, S.A.U'-folios 150/151 de estos autos-.

Después, en la parte de fundamentación jurídica, se destaca el modo en que la ejecución de dicha resolución se llevó a cabo, pasando a señalar la improcedencia de los motivos del recurso contencioso-administrativo promovido por la licitadora oponente con alusión a un informe técnico realizado a tal efecto.

Por su parte, la representación de las mercantiles 'Ferrovial Servicios, S.A'y 'Iberdrola Clientes, S.A.U'integrantes de la UTE, se opuso en escrito de los folios 170 a 186 de estas actuaciones procesales. Se hace en ellos una extensa descripción del expediente de contratación y del objeto del contrato, constituido por las prestaciones P1, P2, P3, P4 y P5, centrándose en la P3 y P5, consistentes en la reparación y/o sustitución de elementos deteriorados, incluso renovación por obsolescencia, y en las obras de mejora voluntaria a cargo del adjudicatario que, a titulo orientativo, indicaba el articulo 4.5 del PCT. Se describe igualmente la documentación a incluir en los Sobres 2 y 3 y las especificaciones de valoración técnica de los mismos, con expresión detallada del contenido de la oferta presentada por dichas firmas. Una vez valorado el Sobre 2 por el equipo técnico municipal, la actora obtenía 297 puntos y 234,70 la UTE codemandada, y, aprobado el informe por la Mesa, días después se procedió a la apertura del Sobre 3, con el resultado del cuadro de la página 8 de su escrito, señalando dicha parte en el siguiente cuadro de la página 9 respecto del resultado de ambos sobres 2 y 3, que en estricta aplicación de los criterios del PCAP, su oferta hubiese alcanzado 522,78 puntos frente al licitador 1 (Giroa) con 514,10, no obstante lo cual, se le detrajeron partidas que se entendieron de obligatoria renovación dentro de la prestación P3 por importe de 729.771,13 € cayendo su puntuación final a 512,65 puntos.

Tras referirse a los subsiguientes trámites y recursos seguidos contra dicho resultado, culminantes en las sucesivas Resoluciones del OARC-KEAO nº 12/2020, de 24 de enero, y luego la nº 134/2020, de 15 de octubre, y en los procesos contencioso-administrativos emprendidos ante esta Sala contra cada una de ellas, -R.C-A 355/2020 y 1039/2020-, examina el fundamento que aduce la sociedad promotora del presente litigio y defiende que la oferta de la referida UTE Ferrovial/Iberdrolacumplía escrupulosamente los pliegos de licitación, reiterando el contenido y los criterios de valoración de la prestación P5, en que el órgano de contratación redujo la inversión si bien en la valoración técnica de esa prestación, respecto del Sobre 2, no se había excluido ninguna mejora. Se incide seguidamente en el pronunciamiento del OARC en Resolución 12/2020, y tras hacer una amplia cita de la Resolución del TACRC 983/2015, de 23 de octubre, se rechaza con ella que la oferta de la UTE demandada debiese ser excluida por diversas razones que se resumen en que, tratándose de obras de mejora y renovación gratuitas para la Administración y no vinculantes para esta, no podría excluirse la oferta aunque no incorporase ninguna, implicando tan solo una menor puntuación. En segundo lugar, porque ya en el calendario de renovación de equipos de P3 se excepcionaban tantoítemsfuera de servicio, como los que formaban parte de un sistema que seria renovado o sustituido dentro de las prestaciones P4 y/o P5. Terminaba proclamando que la valoración atribuida de cara a la segunda adjudicación se ajustaba a los criterios de los pliegos de la licitación tal y como se extrapola y ratifica en detalle con la Resolución nº 134/2020 del OARC. Igualmente se rechaza el trato discriminatorio en la adjudicación del contrato en favor de dicha parte codemandada.

TERCERO.-En base a ese resumen de las posiciones de los litigantes, lo que afecta al primer motivo de impugnación antes esbozado acerca de la necesaria exclusión de la proposición de la UTE que en definitiva ha resultado ganadora en la segunda adjudicación, se hace antes necesario delimitar con precisión cual es objeto de este nuevo proceso en contraste con el que le ha precedido, - R.C-A nº 355/2000, con Sentencia de 24 de junio de 2.021-.

En tal sentido la Resolución del OARC-KEAO 12/2020, de 24 de enero, -folios 125 a 131 de estos autos-, se pronunciaba sobre un punto de controversia específico, que le llevaba a anular la primera adjudicación y a decretar la retroacción de actuaciones en los términos del apartado 9.c); es decir, a fin de que el criterio de adjudicación 7, 'volumen de inversión derivado de la prestación P-5'fuera aplicado sin la reducción de inversiones a que se había procedido por la Mesa con respecto a la UTE recurrente en relación con inversiones obligatorias. De otra parte, el Órgano Especial había rechazado inmediatamente antes la posibilidad de examinar la solicitud de quien no era recurrente en ese procedimiento -'Giroa, S.A.U'-,en lo relativo a que la oferta de la UTE fuese excluida. -Apartado 9.b)-.

No había en tal resolución, en suma, ningún pronunciamiento sobre quién debía ser considerado adjudicatario del contrato. Aspecto éste, sometido a distintas variables de puntuación, que el OARC-KEAO no debía prejuzgar ni prejuzgaba en aquel momento.

La Sentencia de esta Sala y Sección que ha conocido de dicha Resolución 12/2020, en una perspectiva necesariamente revisora, se limitaba a desestimar el recurso, y, en consecuencia, a confirmar dicho pronunciamiento del OARC.

En ejecución de la Resolución 12/2020, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz acordaba la adjudicación en favor de la UTE, contra la que se ha promovido, -ahora por 'Giroa, S.AU'-el nuevo Recurso Especial 2020/85, en que el OARC, por medio de la Resolución 134/2020, de 15 de octubre, iba a realizar el siguiente deslinde respecto de los objetos relativos a cada sucesivo recurso.

Así, en la página 11 de la Resolución, -folio 26 de estos autos-, rechazaba en primer término el OARC el reexamen del punto que había sido decisorio de la Resolución 12/2020, a resultas del proceso contencioso interpuesto (el ya citado nº 355/2020), pero, a renglón seguido, entendía que debían analizarse los demás motivos del recurso de'Giroa', al pretenderse la anulación de una adjudicación plenamente impugnable y con legitimación reconocida por el propio TJUE, y ya que, en el caso, solo la UTE había podido refutar la oferta contraria en el primer procedimiento, participando en cambio la firma ' Giroa SAU'desde una posición procedimental de mero 'interesado'que no le había permitido formular pretensión alguna que debiera entonces resolverse, de manera que no podía actualmente negársele el acceso al Recurso Especial para pedir la anulación de la nueva adjudicación y la exclusión de la UTE Ferrovial/Iberdrola, 'siempre y cuando ello no suponga, de hecho, impugnar la ROARC 12/2020'.-Folio 26 ya citado-.

Con esta, en principio, idónea y razonada decantación que nadie discute en el presente proceso, el OARC-KEAO examinaba seguidamente el motivo referido a la exclusión de la oferta de la UTE FERROSER, 'por incluir como mejoras voluntarias lo que en realidad, son prestaciones obligatorias, o que no satisfacen los requisitos exigidos por los pliegos'-página 12, folio 27-, que rechazaba con brevedad dado que la función de los criterios de adjudicación seria comparar las ofertas entre ellas para determinar la mas ventajosa, 'sin que quepa excluir una proposición por la eventual falta de cumplimiento de un determinado aspecto de un criterio de adjudicación y sin perjuicio de que ello pueda llevar aparejada la obtención de una menor puntuación en el mismo'

En el actual proceso seguido contra esta Resolución nº 134/2020, se reitera ese motivo impugnatorio en los folios 113 a 115, -páginas 12 a 16 del escrito de demanda-, afirmando la representación actora que la UTE demandada, computa doblemente la misma inversión, y argumentando dicha recurrente este punto señalando su discrepancia con la respuesta del OARC -que se basaría en un precedente distinto y ajeno al supuesto de este asunto-, insistiendo en que era un hecho indiscutido por el Ayuntamiento y el OARC que la oferta de la UTE introdujo por partida doble las prestaciones P3, al incluirlas también como P5, sin que los pliegos lo permitieran, lo que supone que la UTE, en contra del articulo 139 de la LCSP, se haya apartado de los pliegos y de la documentación exigida como ley del contrato en un aspecto sustancial, al menos por error manifiesto, lo que debe dar lugar a su exclusión, con cita del criterio reiterado del TACRC, y con alusión igualmente al articulo 84 del R.D 1098/2001, de 12 de octubre, que las que exceptúa tan solo de ser desechadas, son aquellas ofertas que contienen alteraciones formales que no varían el sentido del pliego.

Antes de entrar a examinar la especial oposición que la UTE codemandada hace a este motivo en el ámbito jurisdiccional, se va a proceder a contrastar la solución al mismo que el OARC-KEAO ofrecía con la respuesta que de manera especifica o de conjunto la situación descrita obtiene a nivel normativo o, en su caso, jurisprudencial, sin necesariamente someter ese contraste a la disparidad de criterios que pudieran existir entre distintos órganos de recursos contractuales no jerarquizados ni subordinados entre si.

Destacamos como expresiva del contexto general de esas apreciaciones, la STS, (Sección 7 de la Sala de lo C-A) de 22 de octubre de 2014 (ROJ: STS 5050/2014) en Casación nº 3111/2013, al decir que;

'Lo cual determina que, a la hora de calificar jurídicamente esos puros datos fácticos o materiales a la vista de lo establecido en el Pliego y en los artículos 129.2 y 134 de la Ley 30/2007, sea de compartir y confirmar la solución a que llega la sentencia recurrida, ratificando la actuación administrativa que fue objeto de la impugnación jurisdiccional, de quedichos datos eran claramente constitutivos de una inclusión en el sobre núm. dos de una documentación o información correspondiente al sobre núm. tres.Y, por esto mismo, eran determinantes de la causa de exclusión regulada en la cláusula 4.7.2 del Pliego y, también, expresivos del incumplimiento de estos mandatos contenidos en esos dos preceptos legales que acaban de mencionarse: (i) la necesidad de que las proposiciones sean secretas y se arbitren medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública (artículo 129.2); y (ii) la obligación de realizar la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la aplicación de fórmulas con posterioridad a haberse efectuado previamente la de aquellos criterios en que no concurra tal circunstancia (artículo 134.2).

Debe añadirse a lo que antecede la necesidad de exigir con especial rigor en todo procedimiento de contratación pública que la valoración de las ofertas se realice con exquisitas pautas de objetividad, pues así lo demanda tanto el artículo 103.1 CE como el también postulado constitucional de igualdad ( artículo 14 CE ); y que a salvaguardar esa necesidad están dirigidos los mandatos de esos artículos 129 y 134 de la Ley 30/2007 que se vienen mencionando.

Tampoco pueden compartirse los criterios preconizados en el recurso de casación sobre que no se frustró la finalidad de esos preceptos legales y sobre que el incumplimiento constatado tuvo una escasa entidad para influir en la adjudicación. Lo primero porque el rigor en la exigencia de la objetividad es precisamente el mejor instrumento sustantivo para garantizar el principio de igualdad a cuyo servicio está establecida la libre concurrencia; y lo segundo porque la mejor manera de salvaguardar esa igualdad esdescartar en el mayor nivel posible cualquier circunstancia que pueda significar un prejuicio de la definitiva calificación, por mínimo que este sea.'

Es doctrina legal igualmente que ante trasgresiones de ese alcance no cabe el requerimiento de subsanación del defecto, pues tal posibilidad está concebida por el artículo 81 del aún vigente del Reglamento de 2.001 para permitir la superación de defectos u omisiones en la documentación presentada, es decir, en la vertiente formal o externa de los elementos documentales a incluir, pero no es aplicable a las directas contravenciones materiales en que las proposiciones incurran por no atenerse a las bases o a la propia LCSP. En todo caso, la subsanación hubiese supuesto precisamente que la adjudicación no se hubiese producido en favor de la UTE, como así ocurrió en origen cuando, de acuerdo con la respuesta 47 dada por la Mesa, el informe técnico de 5 de setiembre de 2.019 descontaba del Sobre 3 de la referida UTE FERRASER la suma de 729,771,13 € sobre una oferta de 2.608.419,06 € a efectos del criterio 7, con el resultado de que la hoy recurrente Giroa, S.A. devenía adjudicataria en aquella primera resolución.

Por su parte, el artículo 84 en su enumeración positiva y negativa de supuestos que determinan o no el rechazo de la proposición dice textualmente que, 'si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.'

No hay, por tanto, margen alguno para la subsanación en esa materia, (así lo acoge, entre otras la STS de 5 de mayo de 2.009, (ROJ. 2.648), y lo único que cabe dar por superado son las contravenciones meramente formales o de texto, que no alteren el sentido de la proposición que las bases configuran.

CUARTO.-Situándonos en el supuesto enjuiciado, debe ponerse de relieve que si precisamente la admisión o inadmisión de la oferta de la UTE alcanza la relevancia con que se examina, es porque la trasgresión de los pliegos que se le imputa a dicha licitadora resultaría determinante de la adjudicación del contrato, lo que, una vez consumada en cuanto a su eficacia, lleva más tarde a la parte actora a propugnar diferentes fórmulas que restablezcan la igualdad, entre los licitadores, que pudiera quedar afectada, si bien, como acabamos de leer en la cita del Tribunal Supremo, lo que antes que nada garantiza la igualdad es la escrupulosa observancia de las bases, pliegos y disposiciones legales sobre la materia, y no el empleo de fórmulas de nivelación irreales o ficticias que desfigurarían al completo las proposiciones (válidas) confrontadas.

En función de lo anterior, puede compartir la Sala uno de los aspectos de la breve motivación que el OARC-KEAO empleaba para rechazar este motivo del recurso especial. Ciertamente, el que, en un determinado criterio llamado a ser objeto de valoración, la oferta pueda ofrecer un mejor o peor ajuste a las previsiones de los pliegos, -como el uso de la mejor tecnología-, servirá sobre todo para comparar las ofertas y emitir los juicios de valor al respecto que determinen cuál es la más favorable de entre ellas, conllevando en su caso una menor puntuación, y ello tiene una clara aplicación al caso cuando se pretende por la recurrente, -por ejemplo-, la revisión de la puntuación dada a determinados equipos en la prestación P3 que no reunirían las mejores condiciones (calderas, aerotermia, emisiones de C02). Ello, sin perjuicio de que la jurisprudencia considere, como hace la muy reciente STS C-A Sección 4ª de 24 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1200/2021) en RC nº 5570/2019-, en interpretación aplicable al vigente artículo 139.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que; 'Cabe entender también que procede ese rechazo si la oferta del licitador es contraria al PPT en cuanto que, como se ha dicho, es de obligado cumplimiento al integrarse en el contenido prestacional al que se obligará el eventual adjudicatario y sobre el que debe hacer su propuesta; o como recientemente hemos declarado, si la propuesta es contradictoria consigo misma, sin que para apreciarlo haya que esperar a la ejecución del contrato (cfr. la sentencia de esta Sala y Sección 404/2021, de 22 de marzo, recurso de casación 4334/2019 )',lo que en la propia Sentencia incorpora importantes matices y no puede entenderse fuera del contexto en el que esa conclusión se inserta, y, en especial, que 'Es admisible así una propuesta para su valoración aun cuando en ella el licitador no haga expresa referencia a ciertos aspectos del contenido del PPT: se parte de la presunción legal de que ha aceptado incondicionalmente los pliegos por el hecho de presentar la oferta tal y como prevé el artículo 145.1 de la LCSP 2011 , hoy artículo 139.1 de la LCSP 2017, luego desde esa presunción a lo que se está es a las mejoras que proponga.'

Ahora bien, en los términos en que se plantea el debate en este nuevo proceso, lo que no resultaría compartible en cambio es que la denuncia de valoración duplicada de inversiones económicas en dos diferentes apartados de los pliegos - prestaciones P3 y P5-, primero como obligatoria, y luego como voluntaria, o, más simplemente, la inclusión en el Sobre 3 de inversiones voluntarias que no procedían con arreglo a los pliegos, deba resolverse del modo en que lo hace el OARC, pues, por definición, lejos de haber redundado en una menor valoración y puntuación para quien hubiera trasgredido la cláusula de dichos pliegos, conduciría a atribuir a la oferta infractora una ventaja comparativa en el concurso, que, aplicada en su necesario rigor con la preceptiva valoración separada de oferta técnica y económica, - articulo 146.2.b) LCSP 9/2017-, a que se han atenido tanto el OARC como esta Sala en su Sentencia de 24 de junio pasado, originará como resultado la adjudicación a favor de la licitadora que incumple la regla de los pliegos, lo que en otro caso no se habría producido. Así se deriva con notoriedad del resultado de la primera adjudicación, en que dicha oferta se tomaba en consideración tan solo a afectos del Sobre 2 (incluyendo la valoración técnica de las mejoras anunciadas en el criterio P5) y, en función de ello, la UTE demandada quedaba clasificada en segundo lugar siendo superada por la hoy actora.

La cuestión debe por tanto analizarse desde la confrontación de los argumentos de ambas partes licitadoras, dando debida respuesta a si se da ese exceso de la oferta y de su valoración en que el recurso se sustenta, y que, como se ha visto en el resumen de las posiciones de la parte contraria, -UTE finalmente adjudicataria-, es rechazada por ésta.

Afirma en efecto la representación de la UTE Ferrovial-IBerdrola, que la Mesa no había excluido en la valoración técnica de la prestación P5 ninguna mejora a efectos del Sobre 2, con lo que era necesario que, al valorar matemáticamente el contenido del Sobre 3, simplemente se trasladasen los importes ofertados. Pues bien; esta enunciación ha quedado respondida en nuestra Sentencia del R.C-A nº 355/2020, y como el OARC ha mantenido en su última Resolución, no obsta a la depuración del motivo planteado sobre la eventual exclusión de la oferta.

Si así hubiese sido, en todo caso, y dado que ninguna de las mejoras incluidas en el Sobre 2 quedaba privada de valoración técnica, (obteniendo un total de 51,50 puntos en este criterio 5 de los referidos a juicios de valor (pagina 6 del escrito de contestación)), ello supondría que, a los efectos que ahora nos incumben, -y siempre que la inclusión de determinadas obras de mejora en ese capítulo fuese contraria a los pliegos-, se daría materialmente esa doble valoración, y la circunstancia de que la Mesa hubiese inadvertido -por error u otras razones-, al valorar esas mejoras en la estricta vertiente técnica del factor P5, que no se correspondían con verdaderas mejoras voluntarias, solo respondería en ultima instancia a que el licitador las había incluido como tales en su oferta de modo contrario a los pliegos y al contenido necesario de la documentación a integrar en cada Sobre 2 o 3, sin que el eventual error en que la Mesa incurriera, en su caso, al valorar técnicamente todas ellas según el criterio 5 de los sujetos a juicios de valor, -que ha permanecido inalterado-, subsanara o convalidase la hipotética trasgresión.

Se indica igualmente por la UTE codemandada que, siendo voluntarias, gratuitas y no vinculantes para la Administración, podría no haberse propuesto mejora alguna sin la menor consecuencia, mas allá de obtener una menor puntuación. Sin embargo, obvia dicho argumento que es precisamente la mayor puntuación que esas mejoras pueden comportar si voluntariamente se proponen y se cuantifican en el Sobre 3, -como ha ocurrido por su parte-, la que ha supuesto la adjudicación a su favor, al obtener en base a ellas ni mas ni menos que 288,71 puntos en cuanto al Sobre 3. Se trata por ello de un argumento difícilmente entendible. Si no hubiese propuesto mejoras en el Sobre 3, es seguro que el UTE no hubiese sido excluida, pero nunca resultaría ganadora como lo ha sido.

-Asimismo se ha objetado, -página 21 al folio 180-, que, a efectos del calendario de renovación de equipos, se indicaron varias excepciones ( ítemsfuera de servicio o que forman parte de un sistema que sería renovado o sustituido dentro de las prestaciones P4 y/o P5).

Como extensión separada se sostiene que, dadas las cualidades de las mejoras propuestas en su conjunto en eficiencia energética y ahorros de consumos, pueden ser consideradas como proyecto integral y/o cambio de sistemacomo señalaba la respuesta a consulta nº 47 al PCT hecha por el Ayuntamiento para poder sustituir a las prestaciones del P3.

A juicio de esta Sala, la solución de esta complicada controversia depende en suma de la respuesta que merezcan estos últimos argumentos de parte, y de si, en definitiva, contaba con justificación a nivel de la 'ley del concurso',que la UTE ganadora introdujera en el Sobre 3 esas inversiones por suma de 779.000 €, u otra inferior, (siempre que fuese determinante y le pudiese llevar a adjudicarse el contrato).

En el marco del actual proceso, la UTE, -y así lo recoge en el folio 185 de estos autos-, niega que haya considerado como obras de mejora voluntaria de la P5, lo que eran realmente obras de sustitución obligatoria de la P3 pues,'todas las actuaciones ofertadas se enmarcan dentro de la descripción técnica que de la prescripción P5 lleva a cabo el articulo 4.5 del PCT, al redundar todas ellas en la eficiencia energética, implicar una mejora evidente de las instalaciones, y suponer unos ahorros de consumos energéticos'que cifra, como muy por encima de los estimados a Giroa, S.A.U, 'pudiendo considerarse todas ellas como unproyecto integral y/o cambio de sistematal y como indican el informe pericial y el informe de alegaciones técnicas', insistiendo en que fueron valoradas por los servicios técnicos municipales sin minoración alguna.

La resolución del OARC/KEAO nº 12/2020, -f. 126 a 131-, no entró a dirimir si la UTE había incluido por partida doble las prestaciones del P3 al añadirlas como P5, pero no porque asumiese la premisa que defiende 'Giroa, S.A.U'como cierta, -y que entonces compartía el Órgano de contratación-, sino porque zanjó la controversia en base a acoger la primera y principal cuestión que planteaba la UTE, sin entrar a conocer de las razones para su posible exclusión y en consecuencia, de la oposición que a ello hacía la referida Unión Temporal en dicho recurso especial nº 2019/184, -que se recoge en el escrito obrante a los folios 189 a 203-.

En aquel trance procedimental defendió la UTE las siguientes sintéticas posiciones:

A).- Los Servicios Técnicos Municipales -STM-, le descontaban a ' Giroa'32.868,29 € como 'mejora en tecnología de caldera'de varios edificios municipales (con propuesta de sustitución de las calderas actuales por nuevas de condensación), mientras que a la UTE se le deducían en su totalidad. Correspondería por ello descontar a la hoy actora 241,716,81 €. frente a los 779.771.13 de la UTE, quedando reducido el volumen de inversión P5 a considerar a 4.399.934,27 ('Giroa') y 1.878.647,95 ('UTE').

B).-El órgano de contratación le descontaba íntegramente la mejora de 'sistema de gestión energética'(129.305,05 €) al ser supuestamente necesario y exigido por los pliegos y no considerarse inversión voluntaria por estar desarrollada en la P1, lo que contradecía en las páginas 20 y 21 de su recurso. Aducía de este modo que a la hoy actora no se le descontaba la suma de 145.890,99€ por mejora, tratándose en ambos casos de intervenciones destinadas a cuantificar los consumos energéticos discriminando consumos individuales mediante un softwarede gestión expuesto en el Sobre 2, con lo que no se deberían haber descontado tampoco a la UTE.

Otros fundamentos cuestionaban la valoración dentro de la prestación 5, a la actora Giroa SAU,de la realización de auditorías energéticas, con lo cual se llegaba por esa vía comparativa y de agravio, a establecer un virtual resultado favorable a la referida UTE, siempre desde la asunción del descuento de 729.771,13 €.

Añadidamente, en las páginas 26 y 27 de aquel escrito nuevamente traído a escena, se formulaba el argumento de que no procedían los descuentos practicados en conceptos de 'mejora tecnológica de las calderas', 'climatizadora con recuperación de calor'y 'deshumectadora con recuperación',íntegramente valoradas por el Órgano de Contratación respecto del Sobre 2, pues eran actuaciones de mejora descritas por la Prestación 5 del articulo 4.5 del PCT redundando en eficacia energética, mejora de instalaciones y ahorros de consumos, 'pudiéndose considerar todas ellas como un proyecto integral y/o cambio de sistema'de acuerdo con la aclaración nº 47 del Ayuntamiento, y se unía como Anexo 7 el informe del perito Sr. Luis Miguel que avalaba esa conclusión del indebido descuento. -Folios 204 a 209 de estos autos-.

Como venimos diciendo, la nueva resolución del OARC nº 134/2020, no aborda como tal el examen pormenorizado de estos puntos, y lo que puede entenderse o no como una deficiencia de motivación en esa vía de recurso, no viene en ninguna medida superada por la actividad procesal, no ya del propio Ayuntamiento, (cuyo cambio sobrevenido de criterio no le induce a apoyar las tesis de la originaria adjudicataria frente a las de la segunda y posterior), sino de la misma recurrente, cuyas conclusiones no ahondan debidamente en los distintos estratos y fases del debate y se limita en ellas a sancionar que lo afirmado por la demandada en la contestación, 'no es un argumento suficiente que pueda hacer olvidar el grave hecho de que la oferta de la UTE FERROSER incluía por partida doble las prestaciones P3'-página 3 al folio 263-, sin que se deje de incurrir con ello en una cierta petición de principio.

Sobre esos distintos y sucesivos niveles de confrontación entre las partes licitadoras es de destacar lo puesto de manifiesto por sentencias como la STS, C-A, Sección 4ª, de 1 de junio de 2018 (ROJ: STS 2007/2018) en RC nº 3718/2015, F.J. Quinto, al decir que;

'El juicio de la Sala. La sentencia no infringe el artículo 49 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ni los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

La cuestión principal planteada por el recurso contencioso-administrativo y ahora por el de casación es la de si podía o no Accenture, S.L., que no recurrió la resolución del Tribunal Administrativo de 3 de julio de 2013, la que estimó el recurso especial n.º 92/2013 de SATEC, interponer, a su vez, recurso especial contra la adjudicación del contrato efectuada por la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón a esta empresa una vez retrotraídas las actuaciones en razón de aquella resolución. ¿Estamos, como dice el motivo, ante una mera ejecución de un acto firme, consentido por Accenture, S.L? No haber recurrido aquélla primera resolución ¿le impedía, sin violentar el principio de los actos propios y de la firmeza de una actuación administrativa, interponer el recurso especial que acabó prosperando?

Ya se ha visto el parecer del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, seguido por el Tribunal Administrativo y confirmado por la sentencia. Pues bien, al respecto hay que recordar, en primer lugar, lo evidente.El recurso especial de SATEC se dirigió contra su exclusión de la licitación por decisión de la mesa de contratación. En cambio, el de Accenture, S.L., tuvo por objeto la adjudicación del contrato a SATEC por parte de la Dirección Gerencia del Hospital.Son las recurridas en uno y otro caso, resoluciones diferentes, adoptadas por sujetos distintos. No hay, pues, identidad subjetiva y tampoco coinciden las resoluciones combatidas.

Por otra parte, aunque en el fondo está la cuestión de la solvencia técnica de SATEC, nos encontramos con que estas incidencias se produjeron en el seno de un procedimiento, el de la licitación de un contrato, en el que no se adoptaron decisiones definitivas hasta su conclusión por la adjudicación procedente. No haber impugnado la resolución de 3 de julio de 2013 no impedía a Accenture, S.L. hacer uso del recurso especial después al disponer de nueva información decisiva, ya que decisivo fue el documento de Sanitas Hospitales que sirvió para que se dijera que SATEC tenía la solvencia técnica precisa. Recurrir en plazo el acto de adjudicación de un contrato porque consta que falta el presupuesto en que descansa -la solvencia técnica- no infringe el artículo 49 del texto refundido ya que no se está impugnando la resolución del Tribunal Administrativo sino la de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón.

No estamos ante el escenario de un acto de ejecución de otro anterior firme y consentido. Nos hallamos ante el desarrollo,ciertamente accidentado, de un procedimiento de contratación queno llega a su término hasta la última adjudicación(....)'

Pues bien, sirve ejemplificativamente esa resolución del Alto Tribunal, -sin ninguna incidencia real sobre el fondo del presente asunto-, para ilustrarnos acerca de ese cruce de pretensiones incompatibles en sucesivos procesos, -ya que no cabe hablar de reconvención-, que finalmente han de ponerse en un último plano de contraste, lo que en este caso presente no justifica la anulación de la nueva adjudicación producida en favor de la repetida UTE, pues si bien la originaria eliminación de las mejoras presentadas por parte de los Servicios Técnicos Municipales ofrecía el importante indicio técnico de origen de que la cuantificación de una parte de tales mejoras a efectos de Prestación 5 resultaba indebida, y, en suma, la oferta resultaba, -deliberada o erróneamente-, merecedora de exclusión, la ausencia en suma en el proceso de una actual, detallada y precisa contradicción a las tesis de la UTE, mal que bien reforzadas por un informe pericial de parte -que ni se menciona de contrario ni se contrapesa-, lleva a la más completa incerteza sobre la concurrencia de una clara causa de exclusión de la propuesta combatida que incluso, con total paradoja, se tendría que basar en razones concurrentes también en la oferta de quien propugna dicha medida respecto del oponente, como las actuaciones revelan, lo que, en definitiva, conduce a la confirmación en este punto de la resolución recurrida.

QUINTO.-Ya se adelantaba más arriba que otro de los extremos que la firma recurrente cuestiona es el relativo a la puntuación que se había asignado a la oponente en diversos equipos de la prestación P3, que no cumplirían los mínimos exigidos en los pliegos, como ocurriría en primer lugar con las calderas para sustituir las de gas, -se cita el modelo PREXTHERM RSW en tres centros docentes que no sería de condensación, sino de baja temperaturaque no sería la última tecnología-.

Un segundo punto se refiere a la tecnología aerotérmicapresentada por la UTE FERROSER, que conllevaría un incremento de coste eléctrico incumpliendo el objetivo de lograr ahorros energéticos, lo que se desarrolla en las páginas 20 a 22 del escrito de demanda, aduciendo que esa técnica consume energía eléctrica fuera del alcance de la prestación P1 que recae sobre el Ayuntamiento, a diferencia de la caldera de gas que si forma parte de ella (pues dicha P1 garantiza que se suministre el combustible y se paguen facturas de energía térmica). Se proponía ahorrar 120.032 €/año en consumo térmico, pero aumentaría la factura eléctrica para el Ayuntamiento en 126.677 €/año. Frente a ello defendía la recurrrente la propuesta de hidrotermiahecha por la actora, que, frente a posibles asimilaciones de contrario, definía como diferente, al no ser una inversión nueva, sino estar ya instalada. Cifraba así en 220 puntos los que debía obtener la oferta económica de la UTE. En tercer lugar, -páginas 23 a 25-, se refería al computo de las emisiones de CO2, que para la UTE serian nulas respecto a dicha aerotermia al no haberlas computado debidamente, mencionando la pregunta 28 y su respuesta remitiendo el RITE, y criticando finalmente la contestación del OARC en la Resolución, en el apartado b.2) del Fundamento Noveno.

El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz rechazaba estos fundamentos del proceso en un inciso del folio 154 basado en argumentos propios de su informe técnico que deniega los de la actora, (ambos tipos de calderas mejoraran la eficacia energética de las convencionales), y respecto de laaerotermia, defiende que a titulo orientativo era mencionada dentro de la P5 como posible actuación voluntaria, de modo que, aunque genere costes de energía eléctrica, no cabe afirmar por ello que éste último vaya a ser asumido por el Ayuntamiento ya que en la fase de ejecución de esas obras de inversión voluntaria, se instalarían contadores que discriminasen el consumo de dicha aerotermia para ser repercutido al adjudicatario. En el porcentaje de reducción de CO2 que los licitadores han de indicar en sus ofertas, debían quedar desglosados por años y totales los conceptos aplicados, a lo que cada empresa se comprometió en su oferta y los servicios técnicos municipales, en su momento, supervisarán, velando por el cumplimiento de ese compromiso.

Opuesta igualmente la representación de la UTE demandada, -en especial páginas 29 y 30-se hacia mención a que en ningún punto de su oferta se pretendía trasladar costes eléctricos derivados de la instalación de aerotermia al Ayuntamiento, cuya asunción por la UTE resulta compatible con el pliego, y que es instalación que, por lo demás, cumple los requisitos de la prestación P5 por conllevar ahorro energético demostrable, con alusión a los supuestos en que ' Giroa S.A.U'propone instalaciones de bomba de calor que funcionan con electricidad. En lo que afecta al CO2, remitiéndose al informe alegatorio técnico propio de la vía administrativa (aportado a los folios 210 a 229 de los autos) asevera que en el sobre 3

Dicho esto a modo de breve resumen de las muy complicadas cuestiones técnicas sobre las que las partes debaten, debe rechazarse que la misión de este orden jurisdiccional y el cometido del presente proceso, sea el de arbitrar en ellas como si de un nuevo procedimiento de licitación se tratase, ya sea en todo o en aspectos parciales.

Por hacer una mínima cita de la doctrina que impera a este respecto, y que es consabida y de habitual empleo, se empieza por la STC 219/2004, de 29 de noviembre, en que se decía así:

'..... no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

Y esa es igualmente la tesis doctrinal y legal que prevalece sin discusión en los órganos jurisdiccionales ordinarios y en el Tribunal Supremo, de la que vamos a hacer unas breves citas que revelan, además de su verdadero marco y necesarios límites, el núcleo sobre el que recae:

Dice así, la STS, C-A, Sección 4ª, de 10 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1818/2017) en RC nº 2.504/2015;

'Pues bien, la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados. Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativaademás de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.'

La STS, C-A, Sección 3ª, de 19 de junio de 2.018 (ROJ: STS 2303/2018), en RC nº 2.013/2.016, dice;

'Así, hay que reconocer que existía un ámbito de decisión del órgano competente, propio además de opciones que se toman a la vista de las circunstancias que constan en el momento de la decisión, momento en que no se puede predecir la evolución posterior de tales circunstancias, aunque dichas circunstancias le consten o se le presenten de modo más completo (obviamente) a un técnico que las evalúe tiempo después o a quien desempeñe el control judicial de la actuación administrativa con posterioridad (recordemos que estamos evaluando circunstancias del año 2012). Basta para superar el filtro del control judicial que tal decisión se haya tomado dentro del 'marco y límites de la legalidad prevista', y sea 'razonable y proporcionada'; en caso contrario, peligraría no solo el ámbito competencial y de discrecionalidad técnica administrativa reconocida por el ordenamiento jurídico al órgano encargado de hacer la ponderación de que se trate, sino que peligraría la propia seguridad jurídica, pues tales decisiones estarían sometidas a juicios cambiantes en función de la amplitud y perspectiva de circunstancias que se pudieran ponderar en cada momento.'

Y la STS, C-A, Sección 3ª, de 4 de marzo de 2019 (ROJ: STS 721/2019), en Casación nº 1032/2016 , reitera que;

'El Tribunal Supremo ha establecido que la Comisión de Valoración goza de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, ( STS 14 de julio de 2000, y 18 de Julio de 2006 ), por tanto, es posible la revisión cuando se acredite la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación o de las propias bases de la convocatoria, y como establece la STS de 18 de julio de 2006 , ' la revisión de esa evaluación, solo podía aceptarse, cuando, bien, no hubiera aplicado a todos los concursantes los mismos criterios, bien cuando esa evaluación no se ajustara a las bases del concurso, bien cuando existiera dolo, coacción o error manifiesto'. Las decisiones dimanantes del ejercicio de la discrecionalidad técnica gozan de una presunción 'iuris tantum' de certeza y razonabilidad, fundada en la especialización e imparcialidad de dichos órganos. Esta específica distribución de la carga de la prueba es, sin embargo, plenamente compatible con el control judicial sobre el cumplimiento de la norma constitucional de interdicción de la arbitrariedad y con el desarrollo legal que define, como requisito de validez de la actuación administrativa, la existencia, suficiencia y razonabilidad de la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia.'

Como colofón, desde estos parámetros se debe descartar plenamente que las valoraciones técnicas de la Mesa o los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, cuestionados por la parte actora dentro del complejísimo panorama de las bases y pliegos de la licitación de que se trata y caracterizados por comparaciones entre las ofertas técnicas de los dos licitadores finales en diferente vertientes y prestaciones del contrato (P3 o P5), resulten susceptibles de ser enmendadas por el tribunal en torno a aspectos como los que se han examinado en los anteriores párrafos, ante las diferentes opciones, perspectivas y criterios que se ofrecen y que dichos órgano técnicos motivadamente seleccionan, lo que lleva asimismo al fracaso al motivo impugnatorio que en este sentido se ha desarrollado.

SEXTO.-Por ultimo, por razón de exhaustividad, se debe dejar constancia de que la vindicación de trato igual que la recurrente propugna, y que ha quedado más arriba ilustrada con citas de resoluciones del TJCE de 2 de abril de 2.005 (asunto C-496/99) y también la de 7 de abril de 2.016 (Asunto C-324/14), con la precisión de dicha parte actora de cuales serian las dos fórmulas para llevar a cabo la valoración igualitaria de los licitadores, ha quedado fuera de toda contemplación en la medida en que no se acogen, en definitiva, por medio de la presente, el supuesto de base en que se tratamiento desigual reposaría y el recurso queda en suma desestimado en su totalidad.

No obstante, debe descartarse la preceptiva imposición general de costas que consagra el articulo 139.1 de la LJCA, ante la acusada problematicidad técnica y escasos,márgenes decisorios del supuesto que ha sido examinado por esta Sala en los dos sucesivos procesos.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación la Sala (Sección Primera) emite el siguiente;

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU EN REPRESENTACIÓN DE 'GIROA, S.A.U' CONTRA RESOLUCIÓN DEL ORGANO ADMNISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA C.A DE EUSKADI -OARC-KEAO-, Nº 134/2020, DE 15 DE OCTUBRE, MAS ARRIBA DESCRITA, Y CONFIRMAR DICHA ACTUACIÓN, SIN HACER IMPOSICION DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 1039 20 , un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio en los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 23 de diciembre de 2021.