Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 476/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 513/2020 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0011865

Procedimiento Ordinario 513/2020

Demandante:Dña. DOÑA Inocencia

PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

IDCSALUD MOSTOLES SA

PROCURADOR Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 476/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a veintiséis de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 513/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Inocencia, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por la Letrada doña Carmen Fernández Bravo, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Elena Fernández Pacheco.

Se han personado en autos IDCSALUD MÓSTOLES, S.A., representada por la Procuradora doña María de la Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y dirigida por el Letrado don Jesús Giner Sánchez; y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida la Letrada doña Ana Rivilla Cabrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se dicte sentencia por la que 'estimando el recurso y de conformidad con los siguientes pedimentos

1º.- DECLARE NULA Y CONTRARIA A DERECHO LA RESOLUCIÓN DESESTIMATORIA TACITA POR LA QUE SE DESESTIMA LA RECLAMACIÓN PATRIMONIAL PRESENTADA POR ESTA PARTE dictada en el expediente, y en consecuencia a tal declaración:

2º.- DECLARE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA DEMANDADA y en razón de esto:

3º.- SE CONDENE A LA DEMANDADA a INDEMNIZAR a la parte actora por los daños y perjuicios que se concretarán en este procedimiento atendiendo a la situación futura de la actora, y que ad cautelam, en este momento en 94.902,71 Euros € (NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DOS EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS) sin perjuicio de su posterior concreción.

4º.- Se condene al abono de los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, siendo en el caso de la Compañía Aseguradora los del Artículo 20 de la LCS .

5º.- SE CONDENE A LA PARTE DEMANDADA al pago de la totalidad de las COSTAS con inclusión de honorarios de los peritos de la parte actora'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid, IDCSALUD MÓSTOLES, S.A y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 25 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Inocencia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 24 de julio de 2019 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada por el Hospital Universitario Rey Juan Carlos con motivo de la operación de craniectomía descompresiva suboccipital, a que se sometió el día 26 de enero de 2018, cuando tenía 44 años, para tratar la malformación de Arnold Chiari que padecía, habiendo necesitado posteriormente trasplante de la córnea izquierda y quedando con secuelas de ceguera en el ojo izquierdo, con grave defecto estético, así como disminución de agudeza visual en el ojo derecho.

El escrito de demanda, después de una extensa exposición de la asistencia sanitaria y de la evolución posterior de la paciente, que se apoya en la historia clínica y en los documentos aportados con dicho escrito, impugna el informe de la Inspección Sanitaria y los informes de los Servicios de Oftalmología, Anestesiología y Neurocirugía obrantes en el expediente administrativo; invoca los artículos 1, 9, 10, 43 y 51 de la Constitución Española, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y los artículos 32 y 34 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, los artículos 9 y 10 de la Ley General de Sanidad, los artículos 3 y 8 el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, y la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado; afirma la existencia de responsabilidad patrimonial al habérsele causado graves lesiones oculares por falta de adopción de las medidas preventivas obligadas para la protección ocular durante la anestesia general, cuyo consentimiento informado fue incompleto; y añade que se le ha causado directamente un daño antijurídico y desproporcionado, consistente en 1 día de perjuicio grave, 743 días de perjuicio moderado, más los que en lo sucesivo continúe de baja, y secuelas de ceguera de ojo izquierdo y de pérdida de agudeza visual en el ojo derecho, así como perjuicio estético moderado y daño moral, para cuya indemnización se solicita provisionalmente en la demanda la cantidad de 94.902,71 euros, definitivamente fijada en el escrito de conclusiones en 113.854,11 euros.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir los requisitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria y, en otro caso, al ser excesiva la indemnización que se reclama.

La entidad IDCSALUD MOSTOLES, S.A. también ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, negando la vulneración de la 'lex artis' y la relación causal entre el daño y la asistencia sanitaria dispensada a la recurrente en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos, y afirmando, finalmente, la incorrecta cuantificación económica de los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende.

Igual pretensión desestimatoria deduce la compañía aseguradora de la Comunidad de Madrid, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), que sostiene que en la operación se adoptaron las pertinentes medidas de protección ocular y que, antes de ella, la paciente estaba aquejada de una grave enfermedad ocular, por lo que el daño que padece no guarda relación causal con la asistencia sanitaria, añadiendo que la indemnización solicitada no se ha cuantificado adecuadamente.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de asistencia sanitaria y de la reclamación administrativa, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. -En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida -lo que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información'- y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. -El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

Se acusa en la demanda defecto del documento de consentimiento informado de anestesia que firmó doña Inocencia, al no haberse recogido en el mismo el gravísimo daño ocular que se le causó en la operación por falta de medidas adecuadas de protección ocular.

La Inspectora Médica y el perito don Jacinto no se ha pronunciado sobre este extremo, habiéndose limitado a reseñar la firma del documento.

Por su parte, el dictamen de doña Zaira, perito designada por la recurrente, señala que ' las lesiones oculares severas, no aparecen si se sigue el protocolo, por ello no constan en el consentimiento informado', por lo que no le atribuye claramente al documento un defecto de contenido.

La perito judicial doña Marí Juana, aclara esta cuestión, despejando toda duda sobre la corrección del consentimiento informado, cuando sostiene en su dictamen que, ' en cuanto a la información que la paciente recibe en el consentimiento informado, ésta es adecuada, puesto que es muy complicado recoger todos los posibles efectos adversos de la anestesia en un documento que pretende ser informativo de forma clara y concisa'.

Basa su conclusión en el siguiente razonamiento:

'Si bien se puede considerar 'genérico e incompleto', lo cierto es que es el que está aprobado por el Hospital en cuestión, por lo que no se puede decir que no se ajustase al procedimiento habitual.

Por otra parte, la probabilidad de presentar una alteración ocular oscila entre el 0,034 y el 0,17% como se ha comentado en los párrafos anteriores de este informe. Aunque sin duda son importantes todos los posibles riesgos de la intervención, la lista sería interminable si en el consentimiento se recogiesen todas las posibles alteraciones que se pueden presentar.

Desafortunadamente, el consentimiento no puede recoger todo, y en el caso de estas alteraciones, que suponen menos del 0,2%, aunque sin menospreciar la importancia y consecuencias, no son recogidas por la poca significación en relación con el porcentaje menor'.

Por lo expuesto, el motivo de impugnación no puede prosperar.

QUINTO. -La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso en relación a la praxis sanitaria pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios y su relación con el daño que alega doña Inocencia.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

A salvo lo anterior, las reglas generales sobre la carga de la prueba pueden alterarse en virtud de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, invocado en la demanda.

Al efecto, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que ' tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender'.

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso ' ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción'.

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de doña Inocencia, y los documentos que acompañaron a la demanda, así como lo que aportó posteriormente; el expediente administrativo y los informes de los Servicios de Oftalmología, Anestesiología y Neurocirugía del Hospital Universitario, obrantes en el expediente; el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 29 de junio de 2020 por la Médico Inspectora doña Alejandra y obrante a los folios 581 y siguientes del expediente; el dictamen médico pericial aportado con la demanda y realizado por la perito designada por la parte actora doña Zaira, Especialista en Medicina Intensiva, y sus contestaciones escritas a las preguntas formuladas por las partes; el dictamen pericial realizado por la perito judicial designada a instancia de la demandante doña Marí Juana, Médico Especialista en Medicina Intensiva; el dictamen pericial realizado por el perito de designación de IDCSALUD MÓSTOLES, S.A., don Jacinto, Médico Especialista en Oftalmología; las declaraciones como testigos- peritos de los Jefes de los Servicios de Anestesiología y Oftalmología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, pruebas admitidas al haber impugnado la parte actora los informes que emitieron en el expediente administrativo.

SEXTO. -El carácter técnico de las cuestiones litigiosas hace necesario acudir a los dictamen periciales realizados a instancia de las partes, señalando que ninguno de ellos acredita a priori, por sí mismo, ni de forma irrefutable, el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverlas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha de tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

La parte actora aportó con el escrito de demanda como prueba documental un dictamen médico de praxis realizado la doctora doña Zaira, Especialista en Medicina Intensiva, que la Sala admitió como prueba pericial, y que luego ha sido ratificado y explicado mediante las contestaciones a las preguntas que se le formularon por escrito, sin alterar sus razonamientos y conclusiones previas.

Con indicación de sus fuentes, el dictamen resume la asistencia sanitaria y la evolución de la paciente entre el 10 de octubre de 2017 y el 23 de septiembre de 2020, en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos y en la Fundación Jiménez Díaz; expone consideraciones médicas sobre la cirugía de malformación de Arnold Chiari, y su protocolo de protección ocular; después de valorar el caso, formula las siguientes conclusiones:

'- Doña Inocencia el día 26/1/2018 fue intervenida de forma programada de Arnold Chiari bajo anestesia general. El tiempo en quirófano fue de 4 horas y 1/2, la posición en decúbito prono y la zona quirúrgica la base del cráneo.

- Que en estos casos el protocolo de protección ocular debe ser exhaustivo y sin embargo no se llevó a cabo, se utilizaron gasas y clorhexidina alcohólica al 2%, lo cual está contraindicado, precisamente porque pueden producir lesiones corneales graves por daño físico y químico.

- Que el grave problema de visión causado, corresponde a severas lesiones corneales bilaterales por exposición durante la anestesia general, diagnostico emitido en los múltiples informes de los diferentes facultativos que han tratado a la paciente y constan en la historia clínica, lo cual es una complicación bien conocida y bien descrita, producida directamente por mala protección ocular durante la anestesia general. (quiero hacer constar que se ha descartado cualquier otra causa)

CONCLUSION FINAL

- La atención que recibió Doña Inocencia el día 26/1/2018 durante la anestesia general, no se ajustó a la lex artis, lo cual fue la causa directa de las graves lesiones oculares que padece.

- Las graves secuelas oculares que padece, eran totalmente predecibles y evitables, ya que estas lesiones graves, solo se producen cuando no se toman las medidas obligadas de protección ocular, como el caso que nos ocupa'.

La perito judicial doña Marí Juana también es Especialista en Medicina Intensiva, y su dictamen es compatible con el de la doctora Zaira.

Dicho dictamen, muy motivado, enumera sus fuentes y detalla la asistencia sanitaria tanto en la operación como con posterioridad, las incidencias de la evolución de la paciente y el daño que padece. El apartado de consideraciones médicas y análisis de la práctica contesta a las cuestiones que se le plantearon sobre las precauciones que deben adoptarse para evitar el daño ocular en pacientes sedados y/o anestesiados, la utilización de gasas y clorhexidina alcohólica al 2% en operaciones de larga duración en que los pacientes están colocados en decúbito prono, sobre la causa de las lesiones corneales bilaterales por exposición diagnosticadas a la paciente, y sobre la información a la misma. Finaliza con las siguientes conclusiones:

'IV.- CONCLUSIONES GENERALES:

1.- La paciente se somete a una intervención de alta complejidad y largo periodo intraoperatorio que predispone a una serie de complicaciones perioperatorias.

2.- La paciente firma el consentimiento informado de Anestesia en el que se recogen las principales complicaciones: las complicaciones oculares representan una baja frecuencia, por lo que no se recogen de forma adecuada como específicas.

3.- Aunque se adopten adecuadamente todas las medidas, la probabilidad de lesión corneal existe, aunque es muy poca: menor del 0,2%.

4.- En caso de no seguir el adecuado procedimiento de tapado y cuidado ocular, la probabilidad de lesión aumenta de forma significativa hasta el 27-44%.

5.- Durante el procedimiento, parece que se tomaron las medidas adecuadas de cierre de los párpados según se recoge en el protocolo de anestesia. Sin embargo, no se puede saber si estas medidas se mantuvieron durante toda la intervención o se hubo algún fallo en cuanto a cómo se cerraron los ojos y si se comprobó periódicamente el adecuado sellado.

6.- La utilización de clorhexidina alcohólica que se usó en esta intervención no estaría recomendada, debiéndose usar la clorhexidina acuosa como mejor opción.

7.- La enferma no presentaba antes de la intervención quirúrgica una alteración ocular, al menos evidente o que le condicionara una alteración funcional y tras la intervención quirúrgica, la paciente presenta enrojecimiento ocular y alteración en las córneas.

8.- En la primera interconsulta realizada al oftalmólogo de guardia de forma presencial en la Fundación Jiménez Díaz, se refiere en el juicio clínico la 'erosión corneal por exposición', al presentar un defecto epitelial objetivado.

9.- En las sucesivas consultas de seguimiento del proceso oftalmológico, se mantiene el juicio clínico de erosión por exposición.

10.- Existe la posibilidad de que no se controlasen las distintas causas posibles de lesión corneal durante la intervención.

11.- Existe una probabilidad real de que la gasa o el cierre incompleto del párpado provocase la lesión corneal en la enferma, y no se puede descartar que la clorhexidina alcohólica hubiese caído en los ojos provocando una irritación local.

12.- La enferma no tenía antecedentes oftalmológicos: en el caso de que presentara la Distrofia endotelial de Fuchs, estaría en todo caso en los primeros estadios de ésta, por lo que parece improbable que ésta condicionara la mala evolución de las erosiones corneales.

13.- La información que la paciente recibe en el consentimiento informado es adecuada y pertinente.

V.- CONCLUSIÓN FINAL:

La paciente Inocencia presenta tras una intervención programada lesiones corneales en ambos ojos que pudieran explicarse por la exposición durante la cirugía al no haberse cerrado adecuadamente los párpados y/o utilizar un agente irritante en la desinfección del campo quirúrgico'.

SÉPTIMO.-Por su parte, el dictamen médico-pericial realizado por el perito de designación de IDCSALUD MÓSTOLES, S.A., don Jacinto, Médico Especialista en Oftalmología, tras enunciar sus fuentes y resumir la historia clínica, expone consideraciones médicas sobre el caso, examinando las medidas protectoras que se adoptaron para evitar una erosión corneal y señala que, sin conocerlo, la paciente padecía previamente una distrofia corneal endotelial de Fuchs avanzada, sobre todo en su ojo izquierdo, que evolucionó inadecuadamente, finalizando con las siguientes conclusiones:

'V.- CONCLUSIONES MÉDICO-PERICIALES

1. La paciente GLR fue intervenida de Malformación de Arnold-Chiari. Durante la intervención se mantuvo en decúbito prono con los ojos ocluidos.

2. Tras la intervención desarrolló defectos epiteliales en ambos ojos que fueron detectados sin demora y tratados correctamente.

3. Al presentar una distrofia endotelial de Fuchs con recuentos endoteliales bajos, se produjeron múltiples descompensaciones corneales recidivantes con afectación visual, más marcada en el ojo izquierdo.

4. La falta de visión por afectación endotelial del ojo izquierdo hizo recomendable un trasplante endotelial. La indicación fue correcta, la paciente firmó el consentimiento informado. La cirugía discurrió sin incidencias.

5. Aunque inicialmente existió una buena recuperación visual, la córnea volvió a descompensarse con el tiempo.

6. Durante todo el proceso se realizó un seguimiento exhaustivo.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

Durante la cirugía de la malformación de Arnold-Chiari se mantuvieron los ojos ocluidos. La paciente presentaba una distrofia corneal bilateral avanzada con afectación endotelial (defecto no imputable a ningún traumatismo) y mayor afectación del ojo izquierdo, lo que hizo que se produjeran erosiones corneales y una tórpida evolución con necesidad de un trasplante de córnea. Unas córneas sin daño severo previo no hubieran desarrollado una descompensación corneal. No se puede hablar de negligencia'.

El informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 29 de junio de 2020 por la Médico Inspectora doña Alejandra y obrante a los folios 581 y siguientes del expediente, es muy extenso en el apartado relativo a los hechos constatados mediante sus fuentes, y atribuye relevancia a los informes que recabó de los Jefes de los Servicios de Anestesiología y de Neurocirugía del Hospital Universitario Rey Juan Carlos. Previo examen del caso afirma:

'A la vista de la documentación estudiada relativa a la asistencia sanitaria prestada a Dª Inocencia se considera que:

1. En la intervención quirúrgica de la malformación de Arnold Chiari, realizada el 26 de Julio de 2018 en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos; se aplicaron las medidas preventivas de protección ocular necesarias y no se ha evidenciado que se actuara fuera de la Lex Artis'

Y apoya esa conclusión razonando, en el apartado de juicio crítico que en la reclamación administrativa se imputaba un incumplimiento de protocolos que no eran tales, sino una comunicación realizada en un Congreso Nacional de Enfermería Quirúrgica, aunque existe un consenso generalizado en implantar medidas preventivas de protección ocular en pacientes quirúrgicos en los que se va a utilizar la anestesia general, que en el caso de autos se adoptaron porque en el informe de anestesia en quirófano consta que así fue, como también consta que la fijación de la cabeza de la paciente se efectuó mediante el cabezal de fijación externa de Mayfleid que, entre otras funciones, tiene la de evitar la posibilidad de presión en los ojos, así como que, incluso con la protección ocular adecuada, siempre existe la posibilidad de lesión corneal de 0,17%. Finalmente, reseña la levedad de los síntomas de la paciente en el postoperatorio inmediato, la significativa evolución favorable, y que la distrofia endotolial de Fuchs, diagnosticada el 3 de mayo de 2018, es la causa más frecuente de descompensación corneal primaria en mayores de 40.

OCTAVO.-En su declaración testifical, la Jefa del Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos no contradijo su informe de 9 de octubre de 2019, en el que había expresado:

'La paciente fue vista por primera vez el 05/2/18, según consta en su historia clínica, tras acudir a la Urgencia de la FJD por defecto epitelial bilateral tras cirugía por malformación de Arnold Chiari.

Antecedentes generales: sin interés

Antecedentes oftalmológicos: sin interés

La primera exploración refleja:

La agudeza visual OD sin corrección de 1 y en 01 0,7. A la exploración se evidencia un cierre del defecto epitelial en el OD y un leucoma lineal que no capta fluoresceína.

Diagnóstico: Erosión corneal A0,

Se mantiene el tratamiento pautado en la FJD (pomada de tobrex al acostarse y lágrimas artificiales con frecuencia. Se pauta FML cada 24h) y se indica revisión en 7 días.

El día 14/2/18, la paciente acude a revisión, los síntomas han mejorado del OD pero continua con mucha molestia y fotofobia en el 01. La exploración en el OD solo evidencia un leve leucoma inferior y en el 01 una reacción papilar leve en CTS, inyección ciliar 1+ y limbitis de VIII a X. Se mantiene el tratamiento en el 01 aumentando la frecuencia del FML a cada 8 horas, y en el OD se deja sólo con lágrimas artificiales con frecuencia.

El 21/2/18 la paciente acude a revisión, aquejando mucha fotofobia que le produce lagrimeo abundante. La visión es 1 sin corrección en OD y 0,7 en 01. El autorrefractómetro es +1,50 en OD y +1,75, -0,25 x 1502 en 01. La tinción corneal es negativa y presenta reacción de tipo folicular en conjuntivas tarsales. Se mantiene el tratamiento lubricante y se pauta tobradex c/8h en 01 hasta revisión

El 28/2/18 acude a revisión sin mejoría de la fotofobia y el lagrimeo. La córnea no presenta defecto epitelial, pero hay una tinción en negativo en la zona donde estaba la úlcera. Continua con reacción folicular.

El 21/03/2018 acude a revisión, se queja de dolor y de disminución de visión, sobre todo por las mañanas. La Agudeza visual es 1 en OD y 0,4 en 01. El autorrefractómetro es OD +1,50 y +3,50, -1,50 x 702. El OD presenta un aspecto normal y el 01 presenta hiperemia mixta de 2 + y edema estromal corneal con pliegues difusos en la membrana de Descemet y bullas epiteliales. La opacidad corneal impide ver si hay reacción en cámara anterior, La presión intraocular está en valores normales en ambos ojos (17/17). Se mantiene tratamiento con lágrimas artificiales en OD y se coloca una lente de contacto en 01 y se pauta predforte cada 4 horas, colirio antiedema, colirio tobramicina y ciclopléjico cada 8 horas: Se pauta revisión en 7 dias.

El día 6 de abril de 2018 presenta una agudeza visual de 0,9-2 en OD y 0,05 que mejora con estenopeico a 0,2 en 01. A la exploración el OD presenta edema epitelial microquístico y estromal del tercio inferior, sin otras alteraciones. El 01 presenta enrojecimiento conjuntival difuso, edema epitelial y estromal difuso con pliegues en Descemet. La presión intraocular con Perkins es 17/23, Se pauta tratamiento en ambos ojos con predforte cada 4h, tobrex c/8h, antiedema c/8h, cusimolol c/12 y lágrimas. Se prescribe oclusión nocturna en OD con lubricante en gel y se recambia la lente de contacto terapéutica en 01. En 01 además se asocia colirio ciclopléjico cada 8h.

El 9/4/18 acude a revisión. Continua con edema microquístico y estromal del tercio inferior en OD e hiperemia y edema corneal difuso en 01. Se mantiene el tratamiento pautado.

El 15/4/19 Acude a revisión. La visión es de 0,9 dificll en OD y 0,2dificil que mejora a 0,2 en 01. El aspecto en la lámpara de hendidura es similar a la revisión previa, mejorando solamente el edema epitelial en el tercio superior de la córnea del 01. Se añade 1 gramo cada 8h de valaciclovir

El día 23/4/18 acude a revisión. Su visión es de 1 en OD y 0,05 que mejora a 0,2 en 01. La presión es 20/18. En el OD se evidencia edema microquistico es estromal del tercio inferior. En el 01 presenta edema microquistico difuso y edema estromal. Se mantiene el tratamiento pautado (colirio predforte cada 4h, antiedema cada 8h, cusimolol cada 12 y lágrimas en ambos ojos, y oclusión nocturna con gel en OD y colirio ciclopléjico cada 8 en 01,

E! día 8/5 de 2018 acude al servicio de Urgencias del HRJC por presentar dolor intenso en OD de tres días de evolución coincidiendo con el cese del tratamiento pautado en consultas, Presenta una agudeza visual de 1 sin corrección en OD y 1 con (+2,00, -1,00 x 502) en 01. La presión intraocular es 14 y 17 con tratamiento con cusimolol. En la exploración presenta córneas transparentes con guttata en ambos ojos, En inferior el OD presenta queratitis punteada leve y una erosión corneal en 01. Se modifica el tratamiento a OD pomada tobrex cada 8h 7 dias, FML 1 gota cada 12h, lágrimas artificiales y vitapos por las noches, En 01 predforte 1 gota c/6h, tobrex pomada cada noche, lágrimas artificiales, pomada antiedema por las noches y cuslmolol cada 12h.

El 14/5/18 acude a consultas, La agudeza visual sin corregir es de 0,9 dificil en OD y 0.3 que mejora a 0,5 en 01. El OD presenta córnea transparente, con discretos leucomas subepitellales que no afectan a eje visual, algún precipitado retroqueráticos con pigmento y guttas. El 01 presenta edema estromal central difuso, con endotelio desestructurado. En el biomicroscopio especular el endotelio del OD se observan células muy pleomórficas e irregulares, sin lagunas acelulares, con una densidad celular de 101 células por mm cuadrado, un coeficiente de variación de 33 y hexagonalidad inferior a 25, En el 01 se ven células muy grandes, escasas, irregulares y con núcleos activos.

Se coloca lente de contacto terapéutica en 01 y se modifica el tratamiento. OD FML 1 gota cada 12h, lágrimas artificiales y pomada tipo vitapos nocturna. En el 01 predforte cada 8h 10 chas y después cada 12h, pomada antiedema por la noche y lágrimas artificiales a demanda.

El 25/5/18 acude a revisión. La agudeza visual es 0,8++ en OD y 0,1dificil en el 01. Presenta edema difuso leve en OD y edema marcado con precipitados y bullas epiteliales en 01. La presión intraocular es 18 y 21. Se pide suero autólogo.

El 29/5/19 acude de nuevo a la urgencia del HRJC aquejando molestias en el 01. La agudeza visual es 1 en OD y con +2,00, -1,00 a 502 1 en 01. La presión es 15/18, Tras retirar la lente de contacto presenta cornea transparente en ambos ojos con irregularidad epitelial y queratitis punctata en el tercio inferior del 01. Se pauta oclusión con ciclopléjico y pomada de terracortril.

El día 31/5/18 acude de nuevo a revisión en consultas. La agudeza visual es 0,8++ en OD y 0,05 en 01. La córnea en el 00 tiene un edema difuso leve y en el 01 presenta una gran bulla epitelial rota en inferior con edema difuso. Se coloca una nueva lente de contacto. Ante la situación de descompensación endotelial sintomática se plantea la posibilidad de hacer un trasplante endotelial en 01 y se deriva a la FJD.

El día 4/6/18 acude a revisión. Pendiente de extracción del suero autólogo, tiene muchas molestias. La Agudeza es 0,7 que mejora a 0,8 con estenopeico y 0,1 que mejora a 0,16 en 01, la presión es 18/21. Presenta a la exploración edema difuso leve de OD y guttas con gran bulla inferior en 01. La biomicroscopia especular muestra en 00 1001 células por mm cuadrado, muy pleomórficas e irregulares sin lagunas, 33coeficiente de variación y 25 hexagonalidad, El 01 no se puede obtener imagen, Se pauta tratamiento en OD FML 1 gota c/12, lágrimas artificiales y suero autólogo 4-5 veces al día y vita pos por las noches. En el 01 pred forte cada 12, pomada antiedema por la noche y suero autólogo 3 veces al día, SE realiza canalización a la FJD para cirugía de DMEK,

3/7/18 se realiza DMEK en FJD tamaño 8,25 injerto.

El 13/8/18 acude a revisión. Presenta mucha fotofobia y lagrimeo. La agudeza visual es 0,8 en OD y 0,4 en 01. Con graduación el OD (+1,25, -0,50 x 309) alcanza 09+ y en 01 (+2,00, -1,25 x 1802) llega a 0,7. La presión es 18/14, El OD presenta córnea transparente, el 01 presenta Injerto bien aposicionado, con mínimo edema residual periférico en la zona que mantiene el endotelio receptor. La biomicroscopia especular arroja una densidad endotelial de 671 en OD con 254 de CV y O hexagonalidad, marcado polimegatismo y polimorfismo; y el 011601, con un coeficiente de variación de 13 y una hexagonalidad de 0. La paquimetría es 526 en 00 y 546 en 01. Se mantiene el tratamiento con colirio antiedema cada 8h en OD y se solicita de nuevo extracción de suero autólogo, El tratamiento en 01 se mantiene el postoperatorio Indicado en FJD, Se programa revisión en 2 meses,

El 9/11/19 acude de nuevo a revisión. La agudeza visual es en OD 0,8 sin corrección y 1 con +0,75. En el 01 es 0,5 sin corrección que llega a 0,7 con +0,25, -1,00 x 109, En la lámpara de hendidura se evidencia en el 01 BUT acortado, ojo tranquilo, pigmento retroquerático en temporal, fibrosis nasal Inferior y una opacidad subcapsular anterior central, Presenta así mismo, queratitis 'Á+ en inferior. La paquimetría del 01 es 466. SE mantiene el tratamiento en 01: dexafree cada 6h, suero autólogo cada 8, limpieza de los párpados con champu de bebé y pomada de recugel para dormir.

El 11/2/19 acude de nuevo a revisión, presenta intensa fotofobia y comenta que sólo mejoró los primeros días tras la cirugía. La agudeza visual en OD es 0,6 y 0,16 en 01. La paquimetría es 551/498. El OD presenta un edema difuso leve, y en el 01 se observan bullas en la periferia, en la zona no cubierta por el injerto, Tinción fluonegativa con epitelio algo edematoso en la zona de la incisión del trasplante, Se coloca una nueva lente de contacto y se envía a unidad di dolor por posible dolor neuropático y valorar necesidad de tratamiento.

El 20/2 acude de nuevo a revisión, En la unidad de dolor le han pautado medicación y tiene revisión en 3m. Con las lentes de contacto refiere mejoría de su sensibilidad, pero no la eliminación de los síntomas. La agudeza visual en OD es 0,6 y 0,16 en 01, La paquimetrla 551/498, El OD presenta mínimo edema difuso con opacidad subepitelial y en el 01 se observa el Injerto bien adherido, sin signos de rechazo, con una imagen fluonegativa en M11, en la zona de la incisión de la cirugía de trasplante. SE realizan micropunciones con aguja de 30G y se recambia la lente de contacto, Se prescribe exocin cada 6h y dexafree cada 8.

El 27/2/19 acude a revisión, nota mejoría tras las punciones pero no han eliminado las molestias. En la exploración la zona de epitelio despegado ha mejorado, quedan solamente una leve irregularidad epitelial a ese nivel. Se deja con suero autólogo a demanda, dexafree cada 8h y se deja sin lente de contacto,

El 13/3/19 acude a revisión. Refiere mejoría inicial, pero empeoramiento progresivo según pasan los días. NO nota marcada mejoría con el tratamiento pautado por la unidad del dolor. El el OD se observa mínimo edema corneal, guttas y pigmento endotelial. En 01 el Injerto tiene buen aspecto, presenta dos ramificaciones vasculares que penetran en cornea clara en M5 y M7 con mínimo edema perivascular. SE cambia dexafree por softacor cada 8h y suero autólogo.

El 22/5/19 Acude a revisión. La agudeza visual es 0.8 en 00 y 0,3+ en el 01 La paquimetría es 554/469. En la exploración el injerto en 01 tiene buen aspecto, sin signos de rechazo, irregularidad epitelial superior sin edema epitelial. Panus en M5 con mínimo edema perivascular, opacidad subcapsular anterior similar en 01, se añade terracortril cada 12h por 15 dias.

El 12/6/19 acude a revisión. Continua con molestias fluctuantes. La agudeza en OD es 0,7 y en 010,16. Con graduación OD (+0,75) alcanza 0,8+ y con (+1,00, -2,00 x 145e) en 01 alcanza 0,4. La exploración se mantiene estable, con injerto transparente, sin signos de rechazo y dos penachos vasculares con mínimo edema perilesional. Se mantiene el tratamiento y se prescribe la refracción,

El 19/9/19 acude de nuevo a revisión. Tuvo que acudir a urgencias en la FJD el día 21/7 por molestias. La agudeza visual en 01 ha caído a cuenta dedos a 10 centímetros, la paquimetria en 01 sube a 735 y se evidencia un edema difuso de todas las capas y de predominio central, sobre la zona del injerto, con Precipitados retroqueráticos que bordean el injerto. Ante la sospecha de endotelitis vírica versus rechazo agudo se plantea tratamiento con Valaciclovir 1 gramo cada 8h por 7 días, dexafree cada 2 horas y terracortril por la noche.

El 27/9/19 acude de nuevo a revisión, se encuentra mejor sintomáticamente y la agudeza en 01 ha subido a 0,2 que mejora a 0,4. La paquimetría es 572/721 y en la lámpara se evidencia una resolución del edema empezando por la parte superior, desaparición de los precipitados. Se baja el tratamiento a 500 mg cada 8h de valaciclovir y dexafree cada 4h con terracortril nocturna.

El 2/10/19 acude a revisión. Se encuentra subjetivamente mejor. La agudeza visual de 01 es 0,1 que mejora a 0,16. En la exploración se evidencia una mejoría del edema corneal en periferia manteniéndose el edema central con nervios muy prominentes sin perineuritis. Se mantiene el tratamiento pautado.

El 9/10/19 acude a revisión, La agudeza visual se encuentra estable en 0,16. La presión es 18/17. La paquimetría es 602/660 y en la lámpara se observa el edema de predominio central similar a exploraciones previas, sin signos de rechazo pero una clara mejoría de los nervios, Se mantiene el tratamiento pautado salvo el dexafree que se baja a cada 6h.

En relación a las aseveraciones que se hacen en la reclamación de la paciente, hay que poner de manifiesto lo siguiente:

1. La paciente presenta una distrofia endotelial bilateral, con recuentos endoteliales bajos y celularidad muy alterada. El edema corneal producido por la disfunción endotelial puede generar fotofobia y es responsable, al menos, parcialmente de la sintomatología de la paciente. La indicación de trasplante corneal es por la disfunción endotelial.

2. La fotofobia y el intenso dolor parece tener cierto componente neuropatico.

3. La erosión corneal por exposición tras la craneotomía se resolvió satisfactoriamente sin dejar cicatriz estromal en ambos ojos'

Por su parte, el Jefe del Servicio de Anestesiología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos manifestó que no intervino en la operación, pero explicó las fuentes de las que se había servido para elaborar su informe según el cual:

'La paciente fue intervenida el día 26 de enero de 2018 de una malformación de Chiari mediante una craneotomía. Para esta cirugía es imprescindible que la paciente se coloque en posición prono (boca abajo) para que el cirujano tenga pleno acceso al campo quirúrgico. Cuando se adopta esta posición es fundamental que se extremen las precauciones para proteger los puntos de contacto tales como caderas y hombros, así como los ojos y la vía aérea, asegurándose que el tubo endotraqueal no se desplazará.

La importancia de la posición queda reflejada en el consentimiento informado en el que se especifican los riesgos de compresión nerviosa periférica en determinadas posiciones, indicando que son poco frecuentes y normalmente limitadas en el tiempo. El día de la intervención se tomaron las medidas protectoras normales para este tipo de cirugía, como queda reflejado en el informe anestésico escrito por el anestesista responsable, Braulio.

He mantenido conversaciones tanto con el anestesista responsable, como con el Dr Camilo, que también estuvo presente al final de la intervención. Ambos me reafirmaron que se tomaron las medidas oportunas de protección ocular: se cerraron los ojos, colocando crema epitelizante, y se aseguró la posición con una gasa en cada ojo fijada con esparadrapo a la cabeza, y se aseguró de que los ojos estaban libres de presión por contacto. Nada más descubrir los ojos, el Dr Braulio se percató de que las córneas estaban dañadas, con una fuerte reacción hiperémica, y constataron la presencia de dos bandas blanquecinas en las mismas, que no podían explicar simplemente por exposición, puesto que el vendaje protector se encontraba bien fijado. Estos comentarios se compartieron con enfermería y con el equipo quirúrgico. A su llegada a UCI también se lo mencionó al médico responsable.

Las abrasiones corneales son una complicación que puede ocurrir en un 0,1% de pacientes intervenidos (1). En la mayoría de los casos es una complicación, que pese a ser muy molesta para el paciente, suele resolverse espontáneamente con la reepitelización de la córnea sin necesidad de tratamientos complejos. El daño corneal permanente con afectación visual es muy poco frecuente.

En este caso, sorprende la intensa reacción que se pudo ver nada más acabar la cirugía y destapar los ojos. En la serie mencionada antes (1), el tiempo medio para comenzar las molestias es de unas dos horas, mientras que aquí, la lesión era clara ya al despertar al paciente'.

Finalmente, el Informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía, de 31 de octubre de 2019, era del siguiente tenor literal:

'Los datos clínicos muestran que la paciente presentaba una malformación de Arnold Chiari tipo I, con sintomatología consistente en cefaleas. Este diagnóstico fue explicado a la paciente en las consultas, y se discutieron con ella las opciones de tratamiento disponibles, incluyendo los riesgos de la intervención, la paciente entendió y aceptó los riesgos y firmó el consentimiento informado.

Según los registros de quirófano, la intervención se realizó conforme a los procedimientos aceptados, incluyendo la colocación en cabezal de Mayfield. Este sistema sujeta la cabeza desde el hueso, evitando la posibilidad de presión en los ojos.

A las pocas horas de la intervención se apreció dolor y enrojecimiento ocular, por lo que solicitó valoración y tratamiento por Oftalmología de forma urgente.

- En Oftalmología fue diagnosticada de úlcera corneal por exposición, y se inició el tratamiento precozmente.

La aparición de una lesión corneal, es un riesgo muy improbable que ocurre en cualquier cirugía can anestesia general, y especialmente en las cirugías que se realizan boca abajo, como es el caso de la malformación de Chiari. Estos riesgos se pueden minimizar con las prácticas correctas, pero no llegan a ser cero debido a las variabilidades inherentes a un acto quirúrgico.

- Los síntomas asociados a la malformación de Chiari desaparecieron, lo que confirma que se trató de una cirugía correctamente indicada y adecuada para la paciente'.

NOVENO.- De la valoración conjunta y racional de los precitados medios probatorios esta Sala no ha podido alcanzar una conclusión cierta acerca de cuál ha sido la causa de la ceguera en el ojo izquierdo y de la disminución de la agudeza visual en el ojo derecho que padece doña Inocencia:

No existe duda de que en la intervención quirúrgica de 26 de enero de 2018 se tomaron medidas de protección ocular con desinfección de la zona con clorhexidina alcohólica al 2%, cerrándose los ojos de la paciente, colocándose crema epitelizante y una gasa en cada ojo que se fijó a la cabeza con esparadrapo, y se utilizó un cabezal de fijación externa de Mayfleid para evitar la presión en los ojos.

También es un hecho acreditado que la paciente presentó una abrasión corneal nada más despertarse de la anestesia, que el Servicio de Oftalmología de Urgencias del Hospital Fundación Jiménez Díaz diagnosticó el día 28 de enero como úlcera de defecto epitelial corneal en ambos ojos por exposición, diagnóstico que se mantuvo en las revisiones posteriores del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, y que fue tratada precozmente.

La discrepancia surge en torno a dos cuestiones básicas: si la protección ocular se efectuó y se mantuvo correctamente durante la intervención de malformación de Arnold Chiari; y si existe, o no, relación causal entre la cirugía y el daño cuya indemnización se reclama.

Las dudas planteadas en este proceso sobre la primera de tales cuestiones no se han despejado:

Mientras que el informe del Servicio de Anestesiología implicado, el de la Inspección Sanitaria y el dictamen del perito doctor Jacinto sostienen la corrección de la protección ocular durante la operación, no ocurre otro tanto con los dictámenes de las doctoras Zaira y Marí Juana.

Consideramos que todos los peritos tienen suficiente capacitación técnica para dictaminar sobre la cuestión de las medidas precisas para la protección ocular de pacientes en decúbito prono y sobre los efectos derivados de la inadecuada colocación y vigilancia de dichas medidas preventivas. Sin embargo, correcta motivación y la razonabilidad de los argumentos expresados en los dictámenes e informe, junto a la imparcialidad de la Médico Inspectora y de la perito judicial, y el hecho de que las conclusiones difieran, dificultan en gran medida la conclusión de esta Sala sobre la adecuación de la protección ocular a la' lex artis', aunque la mayor motivación del dictamen de la doctora Marí Juana nos llevan a atribuirle mayor fuerza de convicción que a los demás medios de prueba, pero no hasta el punto de enervarlos completamente.

Se añade que las conclusiones de la perito judicial no se expresan en términos categóricos, sino de posibilidad - 'Existe la posibilidad de que no se controlasen las distintas causas posibles de lesión corneal durante la intervención'- o de probabilidad - 'Existe una probabilidad real de que la gasa o el cierre incompleto del párpado provocase la lesión corneal en la enferma, y no se puede descartar que la clorhexidina alcohólica hubiese caído en los ojos provocando una irritación local'-, lo que nos ha impedido dar por definitivamente acreditado que la erosión corneal por exposición, que la paciente presentó de inmediato, haya tenido por causa la utilización de la clorhexidina alcohólica -en vez de acuosa-, un inadecuado procedimiento de tapado ocular -existe discrepancia, no resuelta, sobre la corrección de utilizar las gasas-, o la falta de control de eventuales causas de lesiones corneales durante la larga intervención quirúrgica, pese a que todos los técnicos han admitido la posibilidad teórica de que el sistema de tapado ocular se pudiera mover.

Pero, por lo mismo, las pruebas practicadas tampoco han permitido explicar por qué razón, cuando se le destaparon los ojos doña Inocencia tenia las córneas dañadas, una fuerte reacción hiperémica y dos bandas blanquecinas en las mismas, hecho acreditado por múltiples medios de prueba y que no se compadece con la aseveración de que el vendaje protector se encontraba bien fijado y de que el tiempo medio para el comienzo de las molestias oculares por erosión suele ser de unas dos horas, pero no inmediatamente, como fue el caso.

En segundo término, tras la valoración de las pruebas la Sala tampoco ha alcanzado una conclusión definitiva acerca de la relación causal entre las medidas de protección ocular que se adoptaron en la intervención de 26 de enero de 2018 y las descomposiciones corneales, recidivantes y de evolución tórpida que llevaron al trasplante de la córnea del ojo izquierdo y, finalmente, a su pérdida de visión.

En este sentido, es de señalar que el Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, la Inspectora Sanitaria y el doctor Jacinto, consideran que la erosión corneal por exposición que la paciente presentó después de esa cirugía, se resolvió satisfactoriamente en ambos ojos, pero eso no queda respaldado por el mantenimiento temporal del diagnóstico ni por la inexistencia de solución de continuidad entre la cirugía y la evolución posterior de la paciente.

Es cierto que el informe de la Inspección recoge el antecedente de glaucoma en el año 2012, y que el 3 de mayo de 2018 se emitió juicio clínico de distrofia endotelial de Fuchs, en consultas externas de Oftalmología del Hospital Rey Juan Carlos, que se mantuvo en revisiones posteriores y cuyo estudio se solicitó en el mes de abril de 2019.

Sin embargo, el informe del Servicio de Oftalmología del Hospital recoge que la paciente carecía de antecedentes oftalmológicos de interés antes de la operación; y, en cualquier caso, no existe prueba alguna que justifique que el eventual antecedente de glaucoma hubiera podido desencadenar el daño por el que se reclama en la demanda, a lo que se añade que la perito judicial ha descartado toda toda relación de un glaucoma con una erosión corneal post cirugía.

Tampoco consideramos acreditado que la ceguera del ojo izquierdo y la pérdida de visión del ojo derecho se haya debido a la distrofia endotelial de Fuchs:

Este extremo es objeto de especial análisis en el dictamen del perito doctor doctor Jacinto, que en el apartado de 'consideraciones médicas' relativas al caso explica:

'Mediante varios recuentos endoteliales (contaje del número de células existentes en el endotelio corneal) se pudo comprobar que la paciente padecía una distrofia corneal endotelial de Fuchs avanzada, especialmente en su ojo izquierdo. Este trastorno se caracteriza por una pérdida bilateral acelerada de células endoteliales y es más común en mujeres. La mayoría de los casos son esporádicos, existiendo herencia autosómica dominante en ocasiones. Es decir, la paciente, con anterioridad a ser intervenida -y sin conocerlo-, padecía una muy severa afectación corneal. Los síntomas de este padecimiento son borrosidad visual progresiva, sobre todo por las mañanas y suele debutar a edades medias. El endotelio es la capa de células de la córnea encargada de mantener la transparencia de la córnea, de tal manera que, en presencia de una disminución en su número (cosa que ocurre en la distrofia endotelial de Fuchs), se produce un empeoramiento gradual de la visión por edema estromal central. Además, en los casos más avanzados se produce edema epitelial, con formación de microquistes y ampollas (queratopatía bullosa) que originan molestias. La rotura de las ampollas se asocia a intenso dolor agudo, al parecer por exposición de las fibras nerviosas. En los casos de larga evolución pueden observarse cicatrización subepitelial y vascularización periférica. El tratamiento incluye inicialmente medidas conservadoras. Si hay rotura de ampollas, se puede aliviar el dolor con lentes de contacto protectoras, pomada antibiótica y lubricantes. En caso de que exista pérdida franca de visión, se puede proceder a una queratoplastia endotelial con pelado de la membrana de Descemet (DSAEK) o bien a una queratoplastia endotelial de membrana de Descemet (DMEK) o queratoplastia penetrante'.

Y cuando el doctor Jacinto examina la praxis médica argumenta:

'(...) Dado el aspecto de las córneas tras la intervención, se trasladó a la paciente a la Fundación Jiménez Díaz para su evaluación el 5-2-18. Aquí se pudo constatar la existencia de cierre del defecto epitelial del ojo derecho, encontrándose un pequeño leucoma lineal en el ojo izquierdo. Esta descripción, existiendo ya un leucoma lineal (opacificación blanquecina) da idea por una parte de una evolución inadecuada de una úlcera y, por otra, indica que la paciente pudiera haber tenido ya con anterioridad más lesiones corneales. Éste extremo se desconoce, pues no hay datos oftalmológicos anteriores a la intervención neuroquirúrgica. En cualquier caso, el tratamiento que se instauró para proteger la integridad corneal fue correcto y escalonado. Inicialmente se prescribieron lubricantes oculares y, más adelante, una protección de la córnea izquierda mediante una lente de contacto terapéutica. Ninguna de estas medidas conservadoras logró la estabilización de las córneas, especialmente la izquierda, aunque en algunas revisiones las córneas no teñían con fluoresceína, lo que indica el carácter fluctuante de las lesiones. Éste fue debido no a una lesión corneal por exposición, que hubiera curado fácilmente en los primeros días, sino a la existencia de una distrofia corneal severa que padecía la paciente. Se refiere en la historia clínica en varias exploraciones la existencia de guttas. Es decir, la paciente padecía una alteración del endotelio corneal (el 4° nivel en profundidad de los 5 de la córnea) que es el responsable de la transparencia de la córnea. Este daño endotelial nada tiene que ver con la cirugía a la que fue sometida la paciente y estaba, con toda seguridad, ya presente -de forma muy avanzada- antes de la intervención. Es verdad que la intervención, incluso el propio estrés de ésta o la disminución de lágrimas producida por algunos medicamentos anestésicos, pudo favorecer la erosión de unas córneas con un severo deterioro endotelial previo, o lo que es lo mismo actuar de factor desencadenante de algo que hubiera ocurrido inevitablemente en algún momento próximo. Por lo tanto, en modo alguno se puede hablar de que la actuación fuera negligente. Lo que ocurrió es que ya existía un daño previo, que se hubiera manifestado en poco tiempo. En efecto, el recuento endotelial del ojo izquierdo era indetectable y se veían células grandes, escasas e irregulares. Además, el ojo derecho también tenía una clara disminución del número de células endoteliales. Hay que señalar que las células endoteliales -que son las responsables de la transparencia de la córnea- se van perdiendo en todas las personas a lo largo de los años. Las cifras bajas o indetectables significan una descompensación corneal inminente. Hay que decir, que ninguna erosión corneal o lesión por exposición produce una alteración de este tipo, por lo que es evidente que se trataba de córneas con una alteración severa previa. En estos casos, con el tiempo se produce una descompensación corneal inevitable que conduce al trasplante endotelial. Por ello, no se puede imputar la necesidad de un trasplante ni el curso tórpido con erosiones y bullas recidivantes a la cirugía practicada, sino a la distrofia endotelial presente. Se debe señalar que no hay ninguna actuación capaz de preservar las células endoteliales, por lo que los pacientes con distrofia de Fuchs severa, como este caso, acaban indefectiblemente en trasplante endotelial.

En resumen, se puede decir que, a pesar de ocluir los ojos durante la intervención, la paciente presentó erosiones corneales cuyo curso fue tórpido y recidivante, comprometiendo la visión del ojo izquierdo por descompensación corneal y precisando de un trasplante endotelial, todo ello consecuencia de una distrofia endotelial avanzada subyacente'.

Esta valoración parece relativamente compatible con la de la Médico Inspectora, cuando refiere lo que sigue:

'En el caso de la reclamante, en los primeros días se produjo una evolución favorable y una mejoría significativa por lo que fue dado de alto hospitalaria y pasó a ser controlada en Consultas Externas de los Servicios de Oftalmología y de Neurocirugía respectivamente. Posteriormente, después de la inicial mejoría y la resolución del defecto epitelial, DI Inocencia volvió a manifestar síntomas de dolor ocular y fotofobia (más intensos en el ojo izquierdo), que fueron estudiados y tratados por el citado Servicio de Oftalmología. Los diferentes estudios y exploraciones oftalmológicas llevaron al Juicio Diagnóstico de Distrofia endotolial de Fuchs (FED), Ésta es una enfermedad que afecta de forma prioritaria al endotelio corneal y que tiene una prevalencia del 3,8-11% en mayores de 40 y es la causa más frecuente de descompensación correal primaria. La enfermedad se caracteriza por la disminución progresiva del número de células endoteliales, con alteración en el tamaño y forma de las células restantes y con la formación, de las llamadas 'guttas', o excrecencias hacia la cámara anterior de la mernbrona de Descemet, que se encuentra engrosada. Esta enfermedad puede progresar a lo largo de décadas, siendo en un principio asintomática (en este estadio se suele denominar como córnea guttata) hasta que el número de células es insuficiente como para mantener la transparencia corneal y aparece el edema corneal, es entonces cuando se denomina distrofia de Fuchs. La enfermedad se produce por una compleja combinación de factores ambientales y genéticos. La forma más frecuente, tiene una presentación a partir de la cuarta década de la vida (ligeramente superior en mujeres) y que parece tener un patrón de herencia autosómica dominante con penetrancia incompleta o se produce por mutaciones esporádicas'.

No obstante, la Médico Inspectora no asegura, sino que más bien sugiere, la relación del daño con la distrofia de Fuchs, y en ningún caso lo argumenta, por lo que en este particular no le atribuimos fuerza de convicción.

La perito judicial, doctora Marí Juana, sostiene que la recurrente carecía de antecedentes oftalmológicos y que, en el caso de haber padecido distrofia endotelial de Fuchs, ésta se encontraría en los primeros estadios, por lo que considera improbable que condicionara la mala evolución de las erosiones corneales. En su dictamen señala que:

'En la citada enfermedad, los síntomas más frecuentes son la visión borrosa que es más intensa en la mañana en las primeras etapas, pero la enferma no refiere este síntoma antes de la intervención quirúrgica, aunque sí que se comenta en un evolutivo de Neurocirugía 'visión borrosa' antes de la intervención, no parece que tenga las características de la citada enfermedad: 'como novedad, comenta sensación de vista borrosa durante las últimas semanas' (página 2 del presente informe).

En todo caso, si presentaba la enfermedad, podría ser en los primeros estadios de ésta, por lo que sería difícil que presentara una 'severa afectación corneal' sin clínica acompañante'

La doctora Marí Juana recuerda que el juicio clínico de distrofia endotelial de Fuchs no se efectuó hasta el día 3 de mayo de 2018, por lo que no se puede afirmar que la presentara previamente a la intervención quirúrgica de 26 de enero de 2018.

Por su parte, la perito designada por la recurrente, doctora Zaira, que no contempla en su dictamen la distrofia endotelial de Fuchs, en las respuestas a las preguntas que se le formularon por escrito descarta que la misma haya podido ser la causa del daño, porque la paciente no estaba previamente diagnosticada y porque 'la distrofia endotelial de Fuchs afecta al endotelio, como su propio nombre indica y no afecta al epitelio que es la capa dañada que se diagnosticó en la Fundación Jiménez Díaz y posteriormente esas ulceras van progresando en las distintas capas de la córnea hasta llegar al endotelio', añadiendo que el defecto epitelial corneal en ambos ojos, mayor en ojo izquierdo, por exposición durante la cirugía que se diagnosticó en el Hospital de la Fundación Jiménez Díaz, apareció inmediatamente tras la intervención, mientras que el defecto endotelial de Fuchs es de muy lenta evolución, durante años, por lo que sus síntomas no aparecen en unas horas.

Finalmente, en el informe Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de 10 de octubre de 2019, nada se dice sobre la distrofia endotelial de Fuchs -aunque señala la falta de antecedentes oftalmológicos-, por todo lo cual no nos es posible atribuir a dicha enfermedad el daño que la recurrente presenta.

Sin embargo, como resulta de los informes de los servicios implicados y de los dictámenes periciales, cuando se adoptan correctamente las medidas de protección ocular adecuadas en las cirugías con anestesia general en las que el paciente se coloca boca abajo, como ha sido el caso, el riesgo de lesión corneal no es inexistente, aunque sí muy bajo e improbable. De ahí que no se recoja como riesgo específico en los documentos de consentimiento informado. Pero la perito judicial señala que, si el procedimiento de tapado y cuidado ocular no es el adecuado, la probabilidad de lesión alcanza el 27-44%.

Por lo hasta ahora razonado, la Sala estima aplicable al caso la doctrina del daño desproporcionado, a que se ha hecho anterior referencia, ya que, de una parte, los medios de prueba practicados en este proceso no nos han conducido a una conclusión certera sobre cuál ha sido la causa del daño -la ceguera del ojo izquierdo y la pérdida de agudeza visual del ojo derecho de doña Inocencia-; y por otra, como las lesiones corneales por exposición durante la anestesia general constituyen una complicación o riesgo excepcionalísimo en la intervención quirúrgica de malformación de Arnold Chiari, cuando se efectúan y se siguen adecuadamente las medidas de protección ocular durante la operación, consideramos que las lesiones bilaterales severas que la paciente presentó inmediatamente después solo son explicables por una conducta negligente en la colocación y/o en la vigilancia de las medidas de protección ocular, y que el daño ocular tan grave finalmente producido sería desproporcionado en relación a la operación de la malformación de Arnold Chiari.

Lo anterior comporta la inversión de la carga probatoria y que la misma recaiga sobre la Administración que prestó la asistencia sanitaria, a la que compete la acreditación de haber actuado conforme a la 'lex artis'.

Al no haber cumplido con dicha carga, consideramos que, por aplicación en este caso de la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado, se ha de apreciar la existencia de relación de causalidad entre la actuación médica y el daño cuya indemnización se solicita en la demanda, porque de la asistencia sanitaria se ha derivado un resultado antijurídico y desproporcionado con la patología inicial de la paciente, al que no cabe calificar como complicación o riesgo propios de la operación de la malformación de Arnold Chiari.

INDEMNIZACIÓN

En lo atinente a la indemnización del daño causado, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sobre este extremo, la sentencia del Tribunal Supremo 1217/2020, de 28 de septiembre (recurso de casación 123/20), ha reiterado que:

'...es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) ' no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo' (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, 'podrá tomar como referencia' dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza porque lo que se propone es tomarlo como referencia'.

Por ello, en el supuesto de autos, no tomaremos como referencia ningún baremo, pero sí tenemos en cuenta la edad de la paciente, la inexistencia de antecedentes oftalmológicos, las numerosas vicisitudes de su evolución posterior, la gravedad de las secuelas y el impacto de las mismas sobre su calidad de vida, en especial, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas relacionadas con las secuelas, la declaración de la incapacidad permanente por resolución del INSS, y la declaración de incapacidad permanente absoluta por resolución judicial, lo que nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente en la cantidad total de 90.000 euros, de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, y que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras); finalmente, señalamos que no procede imponer a SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) el pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, al haberse determinado la cuantía de la indemnización en este proceso, y al no haberse deducido la demanda contra ella, por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Por lo que, al haberse estimado parcialmente la demanda, no ha lugar a formular condena en costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Inocencia contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, que anulamos, declarando la responsabilidad de la citada Administración y condenándola a que indemnice a la recurrente en la cantidad actualizada de 90.000 euros, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda y sin formular condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0513-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0513-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.