Sentencia Administrativo Nº 477/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3654/2004 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3654/04

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00477/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO nº 3654/04

SENTENCIA Nº 477

PRESIDENTE:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

MAGISTRADOS:

D. Alfredo Roldán Herrero

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D.ª Mª Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo núm 3654/04 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Avila del Hierro , en nombre y representación de DON Alejandro , contra la resolución presunta y más tarde expresa del Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Jaén, de fecha 27-4-04, que inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión planteado, así como contra la resolución del Director General de la Guardia Civil , de 30 de junio de 2004, que inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión formulado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha 8-3-2006, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó suplicando se anule el acto administrativo impugnado y resoluciones posteriores declarando el derecho del recurrente a seguir realizando las pruebas y prácticas de tiro en la Galería ONA en los mismos términos que tenían concedidos, condenando a la Administración a estar y pasar por dicha resolución así como a indemnizar al recurrente por los daños y perjuicios causados, cuyo importe se fijará en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el oportuno escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando se dictase sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista y una vez evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 8-3-07, fecha en que tuvo lugar.

Es PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Sancho Cuesta.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos jurídicos de oposición plantea en primer lugar la parte recurrente que contra el acuerdo de 5 de septiembre de 2003, dictado por el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Jaén, se interpuso un recurso de revisión para lograr su nulidad, si bien por error se empleo la expresión de "Extraordinario", pero que se invocó el art. 102 en relación con el 62.1 de la LRJAPPAC, por lo que no existía duda de la acción entablada, que no era la del art. 118 de la Ley .

Consta en el Expediente Administrativo el recurso recibido el 30-12-03 en el que, efectivamente, sin perjuicio de la denominación otorgada, se menciona el art. 102 en relación con el art. 62.1 de la Ley 30/1992 y se alude al procedimiento de la revisión de oficio de actos nulos, solicitándose la nulidad de pleno derecho del acuerdo de 5-9-03.

Por tanto, resulta incorrecta la tramitación dada al recurso por los actos recurridos en base al art. 118 de la Ley 30/1992 , lo que podría motivar su anulación para que se efectuara nuevo pronunciamiento en vía administrativa en base a la acción realmente ejercitada, pero es lo cierto que en vía jurisdiccional la parte recurrente entra a plantear el fondo de la pretensión y solicita una sentencia de plena jurisdicción, anudando incluso una petición de responsabilidad patrimonial, por lo que en aras a otorgar la tutela judicial efectiva solicitada, se ha de entrar a conocer sobre los diferentes motivos y pretensiones planteados por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Como primer motivo de nulidad, se menciona el apartado a) del art. 62.1 de la Ley 30/1992 , actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, aludiéndose al art. 24 de la CE , pero el citado precepto constitucional reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, lo que se ha ejercitado a través del presente proceso planteando cuantas pretensiones se consideraron oportunas y valiéndose de los medios probatorios procedentes en derecho.

Se alega en concreto que según el R.D. 2364/94, de 9-12 y D.T. 8 , es competencia del Ministerio del Interior la regulación de la apertura y funcionamiento de los Centros de Formación, correspondiendo su autorización a la Secretaría de Estado de Interior previa propuesta de la Dirección General de la Guardia Civil, añadiendo que el acuerdo adoptado por el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Jaén incurre en motivo de nulidad del art. 62.1 a) de la LRJAPPAC , al haberse dictado por quien carecía de potestad para emitirlo y constituyendo una sanción encubierta por lo que constituye una vía de hecho. Se añade que se impide el ejercicio legítimo de la actividad para la que fue autorizado el recurrente.

Se menciona de nuevo el art. 62.1. a), actos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional , pero se invoca también la causa de estar dictado por órgano manifiestamente incompetente, que constituiría el supuesto del art. 62.1 .b).

Respecto del art. 62.1 .a) ya se ha mencionado lo referente a la tutela judicial efectiva, no trasladándose ningún otro derecho fundamental que resulte afectado, ya que aquellos son únicamente los regulados en los arts. 14 al 29 de CE , debiéndose precisar que la libertad de empresa está reconocida en el art. 38 y el derecho al trabajo en el 35 , ambos incluidos entre los derechos y deberes de los ciudadanos por lo que, en su caso, no se estaría ante actos incluibles en el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 .

Respecto al supuesto del art. 62.1.b), la comunicación de fecha 5-9-2003 se efectúa por el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Jaén y en ella lo único que se informa es que a partir de su fecha dicha Comandancia deja de hacer uso de las instalaciones de la Galería de Tiro para la realización de las pruebas de capacitación para la obtención de determinadas licencias de armas así como para los ejercicios de tiro del personal de seguridad privada.

Acompaña la propia parte recurrente como documento 1 de la demanda la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, de 17-3-99, que autoriza la instalación de una Galería de Tiro de 50 metros, compuesta por 5 puestos de tirador para la modalidad de tiro de precisión, y como documento 2, la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil (Intervención Central de Armas y Explosivos), de 20-8-99, por la que se habilita a la academia ONA para la enseñanza y ejercitación de las materias exigidas para superar las pruebas de capacitación en materia de armas, etc.

Pues bien, la comunicación de 5-9-2003 no constituye revocación o revisión de tales autorizaciones y habilitaciones, sino que únicamente se comunica que la Comandancia deja de hacer uso de las mismas, por lo que no cabe apreciar falta de competencia como si se hubiera producido la revisión o revocación de unas autorizaciones que se mantienen con vigencia jurídica. Lo comunicado por el Jefe de la Comandancia se puede insertar entre las facultades que la Resolución de 28 de febrero de 1996, de la Secretaría de Estado de Interior, otorga en diversos aspectos a las Jefaturas de Comandancia de la Guardia Civil, por ejemplo, para rechazar los lugares o galerías solicitados por las empresas que no permitan la realización de los ejercicios de tiro en las condiciones que expresa la resolución o por razones de optimizar el rendimiento del personal designado para la surpevisión, etc.

Consta en el Expediente Administrativo determinados documentos e informes que podrían motivar la decisión adoptada y en la demanda se hace mención también a las condiciones de la instalación y el profesorado, pero en un procedimiento de revisión de oficio por actos nulos como el presente no es posible analizar causas de legalidad ordinaria o infracciones del ordenamiento jurídico incluibles en el art. 63 de la LEY 30/1992 , debiéndose limitar el analisis a las infracciones previstas en el art. 62 , que por lo ya expuesto no se acreditan respecto de los aspectos citados.

TERCERO.- Se opone existencia de falta de motivación e incongruencia en el acuerdo impugnado, pero de nuevo se ha de reiterar que tales motivos, de existir, constituirían infracciones del ordenamiento jurídico incluibles, en su caso, en el art. 63 de la LRJAPPAC , ajenas al ámbito del art. 102 de dicha Ley para la revisión de actos nulos, por lo que tales motivos debieron haberse planteado por vía de los recursos ordinarios frente a la comunicación recibida, que no puede constituir vía de hecho ya que está la integran meras actuaciones materiales y aquí existió una comunicación expresa de la decisión y además tampoco se siguió el procedimiento de formular requerimiento a la Administración intimando su cesación, que en caso de no ser atendido en los diez días siguientes posibilitaría deducir directamente Recurso Contencioso-Administrativo (art. 25.2 y 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), sino que en este caso se instó una revisión de oficio por actos nulos, acción de características jurídicas totalmente diferentes y que presupone la existencia de un acto administrativo previo que haya puesto fin a la vía administrativa o que no haya sido recurrido en plazo.

Tampoco cabe apreciar indefensión pues de nuevo se ha de insistir en que, por un lado, no se está ante un procedimiento administrativo de revocación o extinción de las autorizaciones concedidas, y de hecho, de lo expuesto por la propia parte recurrente se deduce que sigue contando con clientes de su actividad pese a la pérdida que manifiesta, lo que es indicativo de que la actividad continua, y, de otro, se ha recurrido la comunicación en vía administrativa y jurisdiccional mediante las acciones jurídicas que la parte ha estimado procedentes que en el presente caso son solo las del art. 102 de la Ley 30/1992 .

Se alega el supuesto del art. 62.1 .e), actos dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, pero de hecho no se expresa cual sea el procedimiento concreto que se haya obviado y que norma lo regule, insistiéndose de nuevo en la falta de competencia, vía de hecho o indefensión, aspectos ya analizados, así como que la comunicación puede tener amparo en lo dispuesto en la Resolución de la Secretaria de Estado de Interior de 28-2-96, constituyendo una simple decisión de actuación, pero sin que se haya acreditado existencia de acuerdo o convenio previo que se haya podido vulnerar, explicándose en el informe del Jefe de la Comandancia de Jaén que consta en el Expediente Administrativo, de fecha 4-10-03, que no se había adquirido compromiso temporal alguno ni firmado contrato sino que mes a mes se iba concretado el día para la realización de pruebas, por lo que hubiera bastado con dejar de concertar dicho día, no obstante lo cual se prefirió informar de la decisión. En la resolución administrativa de 27-4-04 se señala además que la decisión en absoluto interfiere a priori en la designación de campos de tiro para la realización de las pruebas periódicas de los vigilantes de seguridad, ya que son las empresas las que proponen las galerías de tiro, debiéndose reiterar que no cabe conocer en este procedimiento de infracciones o controversias en la aplicación del ordenamiento jurídico incluibles en el art. 63.1 de la Ley 30/1992 .

CUARTO.- Se ejercita finalmente acción por responsabilidad patrimonial, pero además de lo ya expuesto respecto al fondo del recurso, lo que impide en este caso reconocer tal responsabilidad como anudada a la nulidad del acto (art. 102.4 de la Ley 30/1992 ), resulta también requisito ineludible en esta Jurisdicción fijar la cuantía de la indemnización en sentencia o establecer las bases para su determinación (art. 71.1.d ) de la LJCA) y en el presente caso no se pide cuantía concreta ni se establecen las bases necesarias para su fijación, pues no es suficiente remitirse a los documentos 10,11 y 12 del Expediente Administrativo que solo contienen una relación de facturas de los años 2001, 2002 y 2003, ya que la evaluación de una pérdida económica se ha de establecer una vez deducidos de los ingresos por facturación los gastos de explotación, financieros, impuestos, etc., a efectos de obtener el beneficio neto de un determinado ejercicio, para posteriormente proyectar tal dato sobre los ejercicios afectados por la lesión invocada. Además, se requiere establecer con precisión los términos de la relación de causalidad, precisando qué clientes concretos permanecen o cuales pudieran haberse perdido por la decisión administrativa, lo que en puridad no consta, no bastando una mención genérica al 70 por 100, por lo que, en definitiva, faltan por acreditar elementos esenciales para configurar la lesión que se dice producida consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (art. 139.1 LRJAPPAC ), todo lo cual motiva que la pretensión no pueda prosperar.

En base a todo lo expuesto el Recurso Contencioso Administrativo debe desestimarse sin que en consecuencia tenga trascendencia el que la resolución impugnada hubiera debido ser de desestimación en vez de inadmisión, pues lo esencial es que habiendo formalizado en este recurso el recurrente las pretensiones de fondo, éstas han de ser desestimadas.

QUINTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas a ninguna de las partes (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Avila del Hierro , en nombre y representación de DON Alejandro , contra la resolución presunta y más tarde expresa del Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Jaén, de fecha 27-4-04, que inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión planteado, así como contra la resolución del Director General de la Guardia Civil , de 30 de junio de 2004, que inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión formulado, sin costas.

Notifíquese a las partes que contra la presente cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia, por los Magistrados que componen la Sala, es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase testimonio literal de la misma para su unión al rollo y copias para su notificación y únase el original al libro de sentencias. En Madrid a

Doy fe