Sentencia Administrativo Nº 477/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 194/2012 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, Sección 3ª de Refuerzo (2ª)
-Rollo de apelación nº 194 del año 2012-
SENTENCIA N° 477 DE 2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
MAGISTRADOS
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
En Zaragoza, a veintiuno de julio de dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Zaragoza con el número 491/11, rollo de apelación número 194/12 C ,
a instancia de la aquí apelante la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN , representada y defendida por el
Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón; contra D. Justiniano , apelado en esta instancia, defendido
por el Letrado D. Pedro-Jesús Altaba Cosín, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2012, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando en su totalidad el recurso interpuesto por Justiniano contra la orden de 4-8-2011 de la Consejería de Salud y Consumo de la DGA que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 7-3-2011 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud que había acordado el cese del recurrente como Jefe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario Miguel Servet, debo declarar y declaro nulas ambas, dejando sin efecto el cese, con reconocimiento de todos los derechos profesionales y retributivos que de ello se derivan, y en particular el derecho al cobro de la diferencia entre lo percibido y lo que hubiera debido percibir como Jefe de Servicio, con los intereses legales correspondientes, todo ello hasta que se reponga en el puesto, no habiendo lugar a hacer expresa condena de las costas del recurso.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO.- Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de febrero de 2013 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 22 de junio de 2015 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS fijándose para votación y fallo el día 14 de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración demandada interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Zaragoza, que ha estimado el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de 7 de marzo de 2011, que acordó el cese de Don Justiniano como Jefe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, y contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior (Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 4 de agosto de 2011).



SEGUNDO.- La sentencia apelada, tras exponer los hechos relevantes al caso, estima el recurso contencioso administrativo por la razón de nulidad por incompetencia en relación con el procedimiento establecido por la Resolución de la Dirección Gerencia del Salud de 31 de marzo de 2020; considera infringido el art. 10.4 de la Ley 2/2009 , al apreciar que la citada resolución es una disposición de carácter reglamentario, puesto que en la misma se establecen deberes, derechos y procedimientos generales, valederos para el futuro, que no se agotan en la propia resolución. Por ello considera que la citada Dirección carece de competencia para dictar esa disposición de carácter general y que, por consiguiente, la resolución es nula de pleno derecho.

Tras ello se extiende en otros argumentos relativos al contenido del art. 20.4 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ).

Frente a esta sentencia se alza la Administración, invocando que la resolución de la Dirección Gerencia del Salud no tiene naturaleza normativa, por lo que es competente para dictarla; que no es aplicable al caso el art. 20 del EBEP ; que la decisión adoptada estaba motivada y respondía a la insuficiente valoración del servicio; y que, en definitiva, el nombramiento del recurrente como Jefe de Servicio era provisional, por tiempo de cuatro años, y que tras ese plazo era evaluable y revocable.



TERCERO. - En sentencia de esta Sala de fecha 10 de julio de 2015, recaída en rollo de apelación 210/2012 , se ha hecho pronunciamiento acerca de un supuesto que guarda similitud con el presente, y que decide sobre la naturaleza de la resolución de la Dirección Gerencia del Salud antes mencionada.

Hemos dicho: [Fundamento de derecho segundo ] ' La sentencia examina en primer lugar la competencia de la Dirección Gerencia para regular el procedimiento de selección y evaluación de este personal, que es la Resolución de 31 de marzo de 2010. Considera que dicha resolución, aunque se presenta como un mero dictado de Instrucciones, su contenido determina que nos encontramos ante una auténtica resolución normativa del proceso selectivo de Jefe de Sección y de su evaluación consiguiente. No se discute si la Dirección Gerencia tiene competencia para convocar procesos de selección o concursos sino si es competente para dictar las normas del propio proceso selectivo con fundamento en las cuales se convoquen este tipo de concursos. Concluye la sentencia que no parece sostenible que la propia Dirección Gerencia se autoconfiera la facultad de convocar y resolver los procedimientos de selección de estos puestos, según se establece en la Instrucción Tercera de la Resolución de 31 de marzo de 2010.

También razona la sentencia recurrida que las Instrucciones de la Resolución de 31 de marzo de 2010 no recogen el sistema de evaluación que fije criterios a los que adecuar la misma y que garanticen los principios de objetividad, igualdad y transparencia, como determina el artículo 20.2 del EBEP . El proceso de evaluación tiene por objeto volver a valorar nuevamente si la persona que adquirió el cargo de Jefe de Sección sigue ostentando méritos y requisitos que le fueron baremados en el momento de su adjudicación, lo que lleva a indicar que esta evaluación de la labor desempeñada va a tener el mismo resultado que un proceso selectivo y, aunque los méritos a evaluar, dado que se va a tener en cuenta la trayectoria en el puesto y su capacidad de futuro, son algo diferentes a los apreciados en la provisión del puesto, es exigible determinar también en el momento de su evaluación los parámetros o los criterios concretos en los que basar la evaluación posterior siguiendo el tenor del artículo 20.2 del EBEP . Las Instrucciones examinadas no cumplirían lo exigido en el mencionado precepto legal y tampoco se cumple que la resolución que determine el resultado de la evaluación debe ser motivada (art. 20.4) pues la resolución se limita a reflejar que el examen ha sido desfavorable sin explicar las causas de dicha conclusión. La Instrucción indica que la Comisión realizará una propuesta motivada y las causas de la conclusión desfavorable quedaron únicamente reflejadas en el acta de la entrevista de evaluación y no en la resolución notificada a la interesada' .

.../...



CUARTO.- El núcleo esencial de la cuestión a resolver reside en determinar si es un acto administrativo o una norma de carácter reglamentario la Instrucción aprobada por la Resolución de la Dirección Gerencia de 31 de marzo de 2010, con arreglo a la cual (instrucción undécima) quienes, como la recurrente, ocupaban puestos singularizados de jefe de servicio y jefe de sección desde cuatro años antes, fueron llamados a manifestar, en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de la resolución, su voluntad de continuar desempeñando el puesto al objeto de poder ser evaluados con arreglo al procedimiento allí establecido (instrucción décima).

Afirma la doctrina y la jurisprudencia que la distinción entre acto y norma se centra en la consideración de si el acto innova o no el ordenamiento jurídico, integrándose en él con carácter general y abstracto, siendo susceptible de ulteriores y sucesivas aplicaciones, o si se trata de una acto ordenado que no innova el ordenamiento sino que es un acto aplicativo del mismo, en cuya aplicación se agota la eficacia del acto.

Declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de mayo de 2008 (Sala 3ª, Sección 7ª, rec. 47/2005 ), en relación con la naturaleza de una norma reglamentaria que aprobaba la oferta de empleo público para 2005: 'Pues bien, compartimos la tesis de la actora cuando afirma que la naturaleza de este precepto es el de una norma reglamentaria, porque, aunque su vigencia fuera temporal, el ejercicio de 2005, se refiere a una generalidad abstracta e indeterminada de destinatarios, como son todos los futuros aspirantes o participes en los procesos selectivos que se regulan, y va dirigida a regular una serie de supuestos de forma abstracta e indefinida, las múltiples convocatorias que se puedan realizar en el futuro.' De igual forma, ha de afirmarse que la Resolución de 31 de marzo de 2010 impugnada, aun cuando expresamente afirma su intención de regular provisionalmente el procedimiento de provisión y evaluación de los puestos de jefe de servicio y jefe de sección, va dirigida a una generalidad abstracta e indeterminada de destinatarios (todos los que participaran en los siguientes procesos de selección y evaluación), con la vocación de regular las convocatorias que se fueran a realizar en el futuro (durante todo el tiempo de su vigencia, que no estaba limitado) de forma abstracta e indefinida.

El argumento de que, dada la previsión contenida en la Disposición adicional decimotercera del RDL 1/1999 , no se requería siquiera una previsión reglamentaria para precisar los requisitos, fases y formas de la evaluación, y tampoco para el contenido y fases de las convocatorias de los procesos selectivos de provisión de puestos de trabajo, se contradice con el propio dictado de la Resolución de 31 de marzo de 2010, si realmente no se hubiera considerado precisa tal regulación. Por otra parte, a este respecto señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 (Sala 3º, Sección 7ª, rec. 3423/2001 ), rechazando un recurso en interés de ley: 'd) El criterio que se sostiene en la pretensión formulada por la parte recurrente persigue la fijación de una doctrina legal, que dejaría el ámbito de los baremos y de las convocatorias en la forma propuesta, sin necesidad de ley previa o de norma reglamentaria de desarrollo, ausente de la debida certeza y seguridad jurídica y no hemos de compartir, desde esta perspectiva, la fundamentación de la Administración recurrente, ya que su aplicabilidad a la cuestión examinada, aparte de faltar a la esencialidad del recurso de casación en interés de ley, propiciaría el desarrollo de la inseguridad jurídica y la violación del principio de reserva de ley, sin perjuicio de reconocer que la fórmula de la remisión reglamentaria, en su inconcreción, no implica que cualquier tipo de norma especial sea válida al efecto, lo que no sería aceptable y además, implicaría la anticipación de un juicio hipotético de eventual validez, ajeno al ámbito estricto que se constituye como esencia de este recurso, por considerar decisivos los siguientes puntos: a') Ha de partirse de las normas jurídicas previas, como presupuesto lógico respecto de las convocatorias en todo tipo de pruebas selectivas.

b') El ámbito de reserva de ley corresponde al régimen estatutario de los funcionarios públicos ( artículo 103.3 de la CE y es admisible que el Reglamento complete la regulación de la ley.

c') No resulta coherente con esa misión complementaria que el Reglamento se salve a sí mismo para confiar al acto concreto de aplicación, cual es en este caso la fijación de las bases y las convocatorias subsiguientes, la determinación de la fijación del criterio que, por la propia objetividad del concurso, reclama una determinación apriorística y previa basada en una norma general.

Así pues, no se consideran suficientes las bases de los procesos selectivos para fijar los criterios más objetivos en los que deben basarse, sino que se reclama una norma reglamentaria a tal fin y a ello respondía, evidentemente, la intención de la Resolución de 31 de marzo de 2010, ante la necesidad de dotar a los futuros procesos selectivos de normas y criterios seguros a los que ajustar las concretas convocatorias.



QUINTO.- Sobre la naturaleza y contenido de las instrucciones y circulares, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2013 (Sala 3ª, Sección 3ª, rec. 6205/2010 ): 'En la circular que ahora se impugna se incurre en las mismas vulneraciones, porque la dictada tiene clara naturaleza reglamentaria, la Dirección General carece de la competencia normativa, exclusiva de los órganos de Gobierno de la Junta de Andalucía y por vía interpretativa deroga e innova la normativa que desarrolla... lo que determina la declaración de nulidad de pleno derecho de la circular impugnada por vulneración del principio de jerarquía normativa, incompetencia del órgano que lo dictó y ausencia de procedimiento de elaboración de norma general, ya que insistimos, no estamos en presencia de una mera instrucción dirigida a inferiores jerárquicos, sino ante un acto general y abstracto con efectos ad extra de verdadera naturaleza reglamentaria.' (fundamentos jurídicos primero a quinto).

(...) Sostienen las dos entidades recurrentes en el primer motivo de sus respectivos recursos que se ha infringido el artículo 21 de la Ley 30/1992 , al no haber admitido que la circular impugnada era propiamente una instrucción dirigida a los órganos administrativos de la Junta de Andalucía y haber anulado por ello dicha circular; así, según sostiene la Junta de Andalucía, la Sala juzgadora debía haber inadmitido el recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la Ley jurisdiccional .

La alegación no puede prosperar. Tiene razón la Sala de instancia al apreciar que el contenido de la circular no se corresponde con una instrucción a los órganos administrativos de la Administración autonómica, sino que excede tal naturaleza y que, por ello, debía haber sido objeto de una disposición general propiamente tal. En efecto, el examen de la circular muestra con toda evidencia que, más allá de una simple instrucción, contiene una interpretación de diversos requisitos relativos a... Contiene también, por otro lado, instrucciones dirigidas directamente a terceros (en particular, a los promotores), no tanto a órganos administrativos, como se comprueba asimismo en varios de los puntos de la circular.

Constatado que la circular contiene semejante regulación material resulta evidente, tal como sostiene la Sala de instancia, que la Administración debía haber dictado una disposición administrativa en sentido propio (orden o decreto), no una simple circular. En consecuencia, la anulación de la circular efectuada por la Sentencia recurrida resulta conforme a derecho.' Una regulación material como la contenida en la Resolución de 31 de marzo de 2010, que no se corresponde con una instrucción a los órganos inferiores para fijar criterios interpretativos ( artículo 21.1 de la Ley 30/1992 ), sino que pretende efectos ad extra, para sucesivos procesos de selección, cuya su eficacia no se agota en el propio acto sino que se extiende a los futuros, tiene naturaleza reglamentaria y excede de la competencia de la Dirección Gerencia del SALUD.

La propia parte apelante reproduce el artículo 33 del TR de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón , Decreto Legislativo 2/2001, conforme al cual 'los órganos superiores y directivos impulsarán y dirigirán la actividad administrativa mediante la emanación de instrucciones, circulares y órdenes de servicio', del que se desprende que, mediante la resolución que fue impugnada, ha quedado totalmente superada la competencia de la Dirección Gerencia, que estaba limitada a dirigir la actividad administrativa mediante instrucciones, circulares y órdenes de servicio.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia recurrida que anuló la resolución impugnada por la que fue cesada la recurrente, pues el cese estaba basado en la Resolución de 31 de marzo de 2010, nula como consecuencia de lo expuesto, según declaró la sentencia, que confirmamos íntegramente. Rechazado este primer motivo del recurso de apelación, no resulta necesario entrar en el examen de los restantes'.



CUARTO.- El criterio sustentado en la sentencia referenciada, es plenamente aplicable al caso de autos, y por ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Administración del la Comunidad Autónoma de Aragón.



QUINTO.- Deben ser impuestas las costas a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto

Fallo

PRIMERO .- Desestimar el recurso de apelación número 194/2012, interpuesto por la representación de la Comunidad Autónoma de Aragón contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, recaída en el P.A. 491/2011 , que confirmamos.



SEGUNDO .- Imponer las costas procesales de esta instancia a la Administración recurrente.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.