Sentencia Administrativo Nº 477/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000477/2015

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Clara Penin Alegre

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

Doña Esther Castanedo García

Don Juan Piqueras Valls

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En la ciudad de Santander, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número24/2015formulado por ASOCIACIÓN NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED)representada por el procurador de los tribunales doña Pedro Revilla Martínez y defendida por el letrado don Marcos Aurelio Casado Martín contra el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el letrado de sus servicios jurídicos y como partes codemandadas, UNIÓN DE ORGANIZACIONES DE PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, COMERCIANTES Y EMPRESARIOS (UNYPIMEC) y FEDERACIÓN DEL COMERCIO DE CANTABRIA (COERCAN).

La cuantía del recurso es indeterminada.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 3 de febrero de 2015 contra la Orden INN/40/2014 de 18 de diciembre de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria por la que se establecen los domingos y festivos en que se autoriza la apertura de establecimientos comerciales durante el año 2015 (BOC extraordinario nº 66 de 22 de diciembre).

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora interesa de la sala que dicte sentencia por la que se estime la demanda y se declare no ser conforme a derecho y se anule la Orden INN/40/2014, de 18 de diciembre, y se condena en costas a la administración demandada.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita la desestimación del recurso contencioso administrativo con imposición de las costas al igual que las restantes partes codemandadas.

CUARTO.-No se recibió a prueba el presente recurso pero se formularon conclusiones escritas.

QUINTO.-Se señala fecha para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015 que fue cuando se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna a través del presente recurso la Orden INN/40/2014 de 18 de diciembre de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria por la que se establecen los domingos y festivos en que se autoriza la apertura de establecimientos comerciales durante el año 2015 (BOC extraordinario nº 66 de 22 de diciembre).

SEGUNDO.-La asociación demandante alega los siguientes motivos de impugnación de la referida orden:

Vulneración del art. 4.5 de la Ley 1/2004 de horarios comerciales y art. 14.6 de la Ley de Cantabria 1/2002, de 26 de febrero , del Comercio, por no atender de forma prioritaria el criterio del atractivo comercial de los días para los consumidores que no han sido consultados, con relación al art. 6.4 CC por el fraude de ley producido por actos al amparo del texto de una norma que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Vulnera asimismo los arts. 117 , 118 y 119 de la Ley de Cantabria 6/2002 de 10 de diciembre de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

TERCERO.-La letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria entiende que la motivación de la determinación de los domingos y festivos de apertura, que dispone la orden recurrida, se encuentra en el resultado del proceso de consulta llevado a cabo por la Administración con arreglo a las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , 26 de julio de 2011 y 15 de octubre de 2008 en que, en supuestos similares al presente, el TS afirma que la motivación de la decisión administrativa de selección de los días de apertura se encuentra en el propio proceso de consulta y en la decisión subsiguiente acorde con la propuesta mayoritaria, razones que justifican la decisión adoptada por la administración en uso de su facultad discrecional que la alejan de toda arbitrariedad.

Por parte de UNYPIMEC se considera que la coincidencia de los domingos y festivos aprobados por la orden impugnada con los de la declaración de zona de gran afluencia turística (ZGAT) es precisamente restablecer el equilibrio que ha de existir entre los comercios de nuestra comunidad autónoma, lo que no quiere decir que se haya adoptado de forma arbitraria o interesada pues se ha adoptado conforme a la legalidad y teniendo en cuenta el criterio de la mayoría de las asociaciones y organizaciones que han participado en la decisión que se encuentra totalmente motivada y, que las fechas fijadas en el art. 1 de la orden coincidan en gran parte con el espacio temporal de la declaración de ZGAT no quiere decir que ambas resoluciones colisionen, siendo precisamente éste uno de los criterios que la normativa determina para fijar el calendario de domingos y festivos de apertura en la comunidad autónoma; asimismo, los criterios que fija el art. 4.5 de la Ley 1/2004 de Horarios Comerciales que se dicen vulnerados se reflejan en los diez días señalados en los que concurren alguno o algunos de los criterios, sin que se exija que concurra más de un criterio; además una abrumadora mayoría de asociaciones de comerciantes propusieron abrir los domingos y festivos que acuerda la orden impugnada y el atractivo comercial de los meses de verano es indudable.

COERCAN manifiesta también que la orden ha seguido la tramitación legalmente prevista y ha sido consensuada y avalada por una mayoría de entidades consultadas, consta el informe del servicio de estudios y asesoramiento jurídico de la secretaría general de la consejería lo que ha de conducir a considerar que la orden no ha sido dictada en fraude de ley pues aunque la declaración de ZGAT conlleva la libertad de horario entre los días 15 de julio a 15 de septiembre y los domingos y festivos de la orden en esas fechas se solapan con los comprendidos entre esas fechas, no significa que se produzca una situación arbitraria pues se han aprobado los que la mayoría de las organizaciones consultadas han propuesto teniendo en cuenta que la declaración ZGAT para el municipio de Santander es de carácter municipal y la orden recurrida de ámbito autonómico; termina por citar diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo que estima que la decisión de la orden está justificada por el alto número de asociaciones y organizaciones que han participado en la toma de la decisión.

CUARTO.-La Orden INN/40/2014, de 18 de diciembre, de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria por la que se establecen los domingos y festivos en que se autoriza la apertura de establecimientos comerciales durante el año 2015 -en su art. 1- dispone que los establecimientos radicados en la Comunidad Autónoma de Cantabria podrán abrir al público, con carácter general, los domingos y festivos que se señalan a continuación:

4 de enero

2 de abril

19 de julio

26 de julio

2 de agosto

9 de agosto

16 de agosto

23 de agosto

6 de septiembre

13 de septiembre

Todo ello tiene su fundamento en la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales a cuyo art. 4 ha dado nueva redacción el RD-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; el Gobierno de Cantabria en virtud del art. 4.2 citado ha establecido en la Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria , que el número máximo de domingos y festivos en que los comercios puedan permanecer abiertos al público será de diez y que para la determinación de estos domingos y festivos de apertura comercial para el año 2015 se ha consultado previamente a los agentes socio económicos, cámaras de comercio y organizaciones empresariales y se han elegido los días más adecuados tanto para la actividad comercial como para el consumidor de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 14.6 de la Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria que son: a.- La apertura en al menos un día festivo cuando se produzca la coincidencia de dos o más días festivos continuados; b.- La apertura en los domingos y festivos correspondientes a los periodos de rebajas; c.- La apertura en los domingos y festivos de mayor afluencia turística en la Comunidad Autónoma; d.- La apertura en los domingos o festivos de la campaña de Navidad.

Asimismo, a tenor del art. 15 de la Ley de Cantabria 1/2002, de 26 de febrero , del Comercio, se establece la plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público determinados establecimientos como los que se dedican a la venta de productos como panadería, pastelería y repostería, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes, flores y plantas, productos culturales, obras de arte, antigüedades, sellos y recuerdos de artesanía popular; los establecimientos situados en puntos fronterizos, estaciones y medios de transporte terrestre, marítimo y aéreo y en zonas de gran afluencia turística; las denominadas tiendas de conveniencia -con superficie útil para la exposición y venta al público no superior a 500 m2- que permanezcan abiertas al público al menos dieciocho horas al día y distribuyan su oferta, en forma similar, entre libros, periódicos y revistas, artículos de alimentación, discos, vídeos, juguetes, regalos y artículos varios; los establecimientos de reducida dimensión distintos a de los anteriores que dispongan de una superficie útil para la exposición y venta al público interior a 300 m2, excluidos los pertenecientes a empresas o grupos de distribución que no tengan la consideración de pequeña o mediana empresa según la legislación vigente.

Previamente, con fecha 20 de agosto de 2014, el Consejero de Innovación, Industria, Turismo y Comercio (BOC de 27 de agosto de 2014) declaraba al Ayuntamiento de Santander zona de gran afluencia turística (ZGAT) durante el periodo comprendido entre el 15 de julio y el 15 de septiembre -ambos inclusive- a los efectos del art. 15 de la Ley de Cantabria 1/2002, de 26 de febrero , del Comercio antes mencionada por la cual los establecimientos comerciales de todo tipo cuentan con plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en ese periodo de tiempo estival.

QUINTO.-El fraude de ley se produce, a juicio de la asociación demandante, desde el momento en que la norma impugnada se aprueba en un claro desafío a la zona de gran afluencia turística (ZGAT) que había sido aprobada por la misma autoridad competente en Santander quien, ante las presiones ejercidas por el malestar del pequeño comercio consiguió un pronunciamiento favorable a sus tesis que se centró en la defensa del pequeño comercio -que ya tiene libertad de horarios comerciales frente a quienes no la tienen- pues la verdadera razón para la determinación de los domingos y festivos de apertura comercial no se encuentra en la concurrencia de los criterios especificados en la Ley de horarios comerciales sino que hay que encontrarlos en la protección y defensa de un determinado tipo de modelo comercial representado por el pequeño comercio y que la justificación jurídica empleada no deja de ser un subterfugio para dar la apariencia de legalidad pervirtiendo el efecto liberalizador perseguido por la declaración de zona de gran afluencia turística (ZGAT) de Santander y del resto de los 23 municipios de Cantabria.

El RD-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y el RD-Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, liberalizan los horarios y proceden a la eliminación de restricciones y trabas administrativas.

Por tanto, la delimitación de los días de apertura comercial autorizada es una facultad discrecional de la Administración Autonómica y su ejercicio está sujeto a la necesidad de motivación para, de este modo, dar a conocer las razones que impulsan a la administración a adoptar una solución y no otra.

Efectivamente, del expediente administrativo se infiere que la consulta sobre la determinación de los domingos y festivos de apertura comercial se ha realizado a los agentes socioeconómicos, cámaras de comercio y organizaciones empresariales pero sin duda no se han elegido los más adecuados para la actividad comercial, ni para el consumidor, de acuerdo con los criterios antes expuestos que previene el art. 14.6 de la Ley de Cantabria 1/2002 ; los informes de distintas asociaciones integradas la mayoría de ellas en COERCAN sostienen el criterio gubernamental al igual que UNIPYMEC pero la Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo de UGT y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Cantabria al igual que la asociación demandante solicitan la determinación de días de apertura en el mes de diciembre y UGT pone de manifiesto que la situación de ocho domingos y festivos que coinciden con el periodo de ZGAT de Santander es innecesario defendiendo los coincidentes con las fechas navideñas como productivos y entendibles rechazando los del verano pues, a éstos, la libertad de horarios de los establecimientos en general de la declaración de zona de gran afluencia turística los cubre y permite.

Consecuentemente, la primera de las conclusiones es que no es cierto que en el expediente administrativo conste que los agentes socio económicos, cámaras de comercio y organizaciones empresariales estén mayoritariamente a favor de la regulación impugnada pues se produce una indebida ponderación de las opiniones, ya que todos los establecimientos comerciales con superficie inferior a 300 m2 tienen régimen de libertad mientras el de restricción es para el resto de establecimientos; la segunda conclusión es que haber excluido a la campaña de navidad en el mes de diciembre de la determinación de domingos y festivos de apertura comercial en la orden impugnada vulnera el criterio d.- de los contenidos en el art. 14.6 de la Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria , que se refiere a la apertura en los domingos o festivos de la campaña de Navidad.

La tercera conclusión es que la limitación o reducción de los actuales 10 domingos o festivos se produce de forma arbitraria al hacerlos coincidir con las fechas elegidas ya por Santander, es decir, descontando los que van desde 15 de julio a 15 septiembre; con lo cual se consigue que la decisión municipal de zona de gran afluencia turística se convierta en papel mojado para las grandes superficies que no disfrutan a lo largo del año de otros domingos o festivos.

SEXTO.-Por todo lo cual, a juicio de esta sala constituye un fraude en los términos invocados por la parte demandante que convierte en arbitraria la determinación de los diez días contenidos en la orden impugnada en el hecho de haber señalado ocho de ellos durante el periodo declarado zona de gran afluencia turística (ZGAT) en Santander; la tercera conclusión deriva de esta regulación pues, si en el periodo de gran afluencia turística en Santander (ZGAT), todos los establecimientos comerciales tienen libertad de horario, no se comprende ni menos se motiva razonablemente que la regulación contenida en la orden impugnada para toda la Comunidad Autónoma de Cantabria incluya a ocho domingos y festivos en la relación de diez anuales que coinciden con los del periodo ZGAT pues resultan perjudicados los establecimientos superiores a una superficie de 300 m2 que carecen de libertad horaria según el art. 15 de la Ley de Cantabria 1/2002 ; es decir, que los establecimientos comerciales que se integran en la asociación demandante que ya cuentan con la declaración de gran afluencia turística durante el periodo de 15 de julio a 15 de septiembre de 2015 en Santander y 23 municipios más de Cantabria, la orden impugnada les duplique inmotivadamente la autorización que ya tienen concediéndoles ocho de diez anuales que resultan innecesarios a todas luces para ellos al tenerlos ya concedidos y que únicamente provocan que resulten desaprovechados ocho domingos y festivos de la relación mínima de diez que la ley permite, evitando de tal forma que esos ocho domingos y festivos puedan colocarse o determinarse a lo largo del año 2015 en otras fechas como la del mes de diciembre; el argumento de que la apertura de domingos y festivos del periodo estival tiene un atractivo comercial innegable para otros municipios situados fuera del municipio de Santander -incluso fuera de zonas declaradas de gran afluencia turística- pues el ámbito territorial de la orden es la Comunidad Autónoma de Cantabria no justifica la determinación de los ocho días del periodo estival sustrayéndolos de otras fechas a lo largo del año promoviendo el principio de libertad de horarios mientras que nada impide que la determinación de los días de apertura comercial que la orden desarrolle se materialice por territorios dentro de Cantabria reconociendo la singularidad que introduce la declaración de zona de gran afluencia turística.

Los restantes motivos aducidos por la asociación demandante resultan de innecesario análisis y motivación por esta sala al haber prosperado el de arbitrariedad y fraude alegado por la parte demandante.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la condena de la parte demandada y codemandadas al pago de las costas al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

EN NOMBRE DE SM EL REY

Fallo

Debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo promovido por ASOCIACIÓN NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED)contra la Orden IND 40/2014, de 18 de diciembre, de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria por la que se establecen los domingos y festivos en que se autoriza la apertura de establecimientos comerciales durante el año 2015 en la Comunidad Autónoma de Cantabria, y declaramos la nulidad del art. 1 de la orden impugnada, con expresa condena en las costas procesales causadas a la parte demandada y codemandadas intervinientes.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.