Sentencia Administrativo Nº 477/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 337/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REYel recurso de apelación nº. 337/2015, interpuesto contra la sentencia de 19 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Sevilla , en los autos nº. 508/2010, siendo parte apelante la Comunidad de Propietarios ALAMEDA000 nº. NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Morales Mármol; y como parte apelada, la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, representada y asistida por el Sr. Letrado de sus servicios juridicos y don Joaquín , representado y asistido por la Procuradora Sra. Suárez Barcena Palazuelo. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 19 de enero de 2015, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Sevilla, dictó sentencia correspondiente a los autos nº. 508/2010, cuya parte dispositiva estima la causa de inadmisibilidad parcial aducida en la demanda y desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la solicitud de expediente de revocación o anulación de licencia de veladores.

SEGUNDO.-Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la Comunidad de Propietarios ALAMEDA000 nº. NUM000 , habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.-Por Providencia de la Sala de 11 de marzo de 2016, de conformidad con el art. 33 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , se procedió a otorgar plazo de 10 días a las partes, al objeto de que formulasen alegaciones sobre la posible nulidad de la sentencia apelada, al haber sido dictada por esta Sala sentencia de 25 de febrero de 2016 (recurso de apelación nº. 257/2015 ) que declaró la nulidad de una sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2015 , debido a que el Acta de Cese de la Ilma. Sra, Magistrada-Juez en comisión de servicio, era de fecha 9 de enero de 2015. Todo ello sin prejuzgar el fallo definitivo que se dicte.

CUARTO.-Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación esencialmente en vulneración de la tutela judicial efectiva al estimar la causa de inadmisibilidad parcial aducida por la demandada, en contradicción con lo reflejado en la más reciente jurisprudencia sobre la materia, como recoge la sentencia nº. 943 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Error en la apreciación de la prueba pues el hecho de que por parte de la Administración no se haya actuado a pesar de multiples denuncias presentadas , no significa que el ruido no haya existido ni que la comunidad de vecinos actúe con inquina hacia el dueño del bar, como se quiere hacer ver por parte de la defensa del establecimiento interesado, sino simplemente que el padecimiento del ruido soportado por los veladores es insoportable e intolerable.

Por el Sr. Letrado de la Gerencia de Urbanismo se solicita la desestimación del recurso y se expresa que resulta llamativo que se alegue en la segunda instancia vulneración de la tutela judicial efectiva al estimar la sentencia la causa de inadmisibilidad, cuando en la primera instancia la apelante no efectuó alegación ni oposición alguna. La apelante alega error en la valoración de la prueba, sin que lo acredite, sino que insiste en destacar las molestias que derivan de la actividad del establecimiento denunciado y en minimizar la incidencia del ruido de fondo y del procedente de fuentes sonoras existentres en la ALAMEDA000 .

Por la dirección jurídica de don Joaquín se solicita la desestimación del recurso y se alega que no existe vulneración a la tutela judicial efectiva por estimación de la causa de inadmisibilidad del recurso respecto a las licencias futuras. Respecto al motivo segundo del recurso de apelación debe indicarse que no se impugna la sentencia por un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, ni se expresa que su razonamiento haya sido manifiestamente ilógico, irracional, arbitrario, absurdo o conculque principios generales del derecho, sino que se limita a realizar una interpretación subjetiva de dicha prueba, todo ello, además sin tener en cuenta el resto de la practicada en loos autos, que no le acogen en sus pretensiones.

SEGUNDO.- Como cuestión previa y como consecuencia de la Providencia de esta Sala, de 11 de marzo de 2016, debe enjuiciarse la nulidad de la sentencia por falta de competencia de la Sra. Magistrada para dictarla, pues de prosperar sería innecesario el examen de las demás alegaciones. La nulidad de una resolución judicial puede ser enjuiciada tanto de oficio como a instancia de parte , tal y como se establece claramente en el art. 240.2 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio. Asimismo, en el recurso de apelación se puede enjuiciar y apreciar la nulidad de una sentencia, en los supuestos como en el presente de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, como se regula en el último párrafo del precepto mencionado. Por tanto, no son procedente las alegaciones formuladas por la dirección jurídica de don Joaquín , en trámite conferido por la Providencia de esta Sala de 11 de marzo de 2016.

En la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016 , dictada en el recurso de apelación se expresó: ' Consta acreditado mediante el Acta de 9 de enero de 2015, del Juzgado Decano de Sevilla, el cese de la Ilma. Sra. Magistrada Juez en Comisión de Servicios con relevancia de funciones en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, nombrada por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 13 de febrero de 2013, elevado a definitivo el 20 de febrero de 2013'.

La sentencia apelada fue dictada en fecha 19 de enero de 2015, por la Sra. Magistrada Juez en comisión de servicios de refuerzo para el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 .

La conclusión de estos antecedentes es clara. La sentencia apelada se dictó por quien carecía de habilitación para ello, pues ese título habilitante la comisión de servicios, perdió su vigencia al haber cesado en fecha 9 de enero de 2015; circunstancia que ha de determinar inexorablemente la nulidad de esa resolución judicial.

Como dijo esta Sala en un supuesto similar al presente en sentencia de 28 de septiembre de 2015 (recurso de apelación 262/2015 ) cuya doctrina es aplicable al supuesto presente : 'Desde el punto de vista adjetivo la nulidad por este concreto motivo de la Sentencia se plantea en momento y por cauce procesal pertinentes, pues frente a lo sucedido con el argumento antes analizado no es sino una vez notificada esa Sentencia cuando las partes toman conocimiento tanto de su fecha como de la Magistrada que la dictó, de suerte que es el recurso de apelación -admisible frente a ella ex artículo 81 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción- el medio a través del cuál habrá de plantearse el defecto procesal que ahora resolvemos.

En el orden material, el derecho al 'juez legal' se encuentra expresa y acertadamente previsto en nuestra Constitución, y tal es su importancia y transcendencia que para fortalecer su efectiva realización se proyecta en dos direcciones: una, de forma positiva en el art. 24,2 , que consagra el derecho 'al juez ordinario predeterminado por la ley'; y otra, de manera negativa, en el art. 117, que prohibe los denominados 'tribunales de excepción' ( STC Sala 1ª de 26-11-1996, nº 193/1996, dictada en recurso de amparo 1278/1995 ).

Pues bien, como expresa el propio Tribunal Constitucional Sala 1ª, sec. 2ª, en su Auto de 14-2-1996, nº 42/1996, adoptado en recurso de amparo 3980/1995 , 'La doctrina constitucional ha conferido el derecho, al Juez ordinario predeterminado por la Ley, un contenido dual, detallando una serie de exigencias que se proyectan tanto en el plano del 'Juez-órgano predeterminado' como en la vertiente del 'Juez-persona predeterminado'...

La impugnación, así, se funda en la alegación del incumplimiento, en este caso, de las exigencias inherentes al 'Juez-persona predeterminado', categoría con respecto a la cual este Tribunal ha declarado fundamentalmente:

a) En primer lugar, que el derecho del art. 24.2 C.E . EDL 1978/3879 'exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente. De esta forma se trata de garantizar la independencia e imparcialidad que el derecho en cuestión comporta..., garantía que quedaría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las decisiones que hayan de adoptarse' ( STC 47/1983 )....

c) En tercer lugar, que ' una eventual irregularidad en la designación del Juez que ha de entender de un proceso puede constituir una infracción del derecho del justiciable al 'Juez ordinario predeterminado por la Ley'' ( SSTC 31/1983 y 101/1984 )...

De dicha exposición jurisprudencial se infiere, pues, en resumen, que en esta segunda faceta del contenido básico del 'derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley', se da cita la necesidad de que exista y se respete en cada caso un procedimiento objetivo y 'legalmente establecido' para la designación de quienes hayan de constituir el órgano judicial(todo ello con el fin de proscribir la categoría de los 'Jueces ad hoc'), hasta el punto de que una eventual irregularidad en el mismo puede ocasionar la lesión del art. 24.2 C.E . EDL 1978/3879, aunque, ello no obstante, no cabe exigir en dicho procedimiento de designación de los titulares de los órganos judiciales igual grado de fijeza y predeterminación que en el procedimiento legalmente establecido para la determinación del órgano en sí mismo.'.

Partiendo de esta doctrina constitucional, y poniéndola en relación con los antecedentes antes enunciados atinentes al presente caso, cabe concluir que la Sentencia apelada se ha dictado con vulneración del derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la Ley en su vertiente de 'Juez-persona predeterminado'; en tanto que suscrita por quien carecía de competencia para ello por haber caducado el nombramiento que le habilitaba.

Cabe recordar al efecto que de acuerdo con lo establecido en los artículos 214 y 216.bis.4 LOPJ las Comisiones de Servicio, como la que desempeñó la Magistrada, se otorgan necesariamente por un periodo de tiempo determinado, que en nuestro caso finalizó el 30 de diciembre de 2014 según Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ. De ahí que haya de concluirse la enunciada falta de predeterminación en la persona de dicho Juzgadora teniendo en cuenta que no consta aprobada prórroga de aquélla Comisión, una vez seguidos los cauces procedimentales pertinentes, y con carácter previo al dictado de la Sentencia,

Por lo expuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 238.1 º, 240 y 241 LOPJ , puestos en relación con el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley consagrado en el artículo 24.2 CE , procede -sin que sea pertinente entrar a conocer de los restantes argumentos vertidos en el recurso de apelación- decretar la nulidad de la Sentencia de instancia, debiendo dictarse otra en su lugar acorde con las exigencias del señalado derecho fundamental '.

TERCERO.-Conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción no procede la imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Sevilla , en los autos nº. 508/2010, la que declaramos nula de pleno derecho. Sin costas. Devolución de depósito para recurrir conforme a la Ley 6/1985, de 1 de julio.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.