Sentencia Administrativo Nº 477/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2041/2011 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 477

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

Dª Natalia De La Iglesia Vicente

En Valencia, a 31 de mayo del año 2016.

Visto el recurso de apelación nº 2041/11 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Francisco Javier Frexes Castrillo, en nombre y representación de la entidad 'Euro Condal SA', contra la Sentencia nº 350/11, de 1 de septiembre de 2011, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 936/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre Programación y Silencio. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Xávia, representado por el procurador Ana Araceli Montero Garrido. jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 24, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra un Acuerdo del Ayuntamiento de Xávia, de 27 de octubre de 2007, mediante el cual se deniega la pretensión de la actora de haber adquirido por silencio, el derecho a le ejecución del Programa para el desarrollo de la actuación integrada de la UE 'Montgó 11'

La actora nos dice y esta es la razón de su recurso que el silencio positivo se ha producido pues, ha transcurrido el término previsto en la ley, sin que la administración haya resuelto.

La administración apelada pone de manifiesto que, ni ha transcurrido el plazo para que opere el silencio; ni es posible que se haya adquirido por silencio el derecho a la ejecución, ya que lo que se pretende, es contrario a ley, por carecer el Programa de las condiciones necesarias y legalmente exigibles.

SEGUNDO.-El tema central que se plantea en este pleito está relacionado con la aprobación por silencio de programas, de acuerdo con lo que disponía el artº 47.8, aplicable al supuesto de hecho que se considera, por tratarse de la norma vigente en el momento el que el actor propuso la programación de la UE Montgó- 11 del PGOU de Xávia.

Pues bien, el mencionado precepto dispone:

El plazo para que el Ayuntamiento Pleno resuelva sobre la aprobación y adjudicación de un programa es de cuarenta días desde la fecha en que fuera posible adoptar el acuerdo correspondiente.

El derecho a ejecutar un plan o programa se adquiere, por los particulares, en virtud de acto expreso que debe ser publicado. No obstante, cuando se presente una sola proposición particular solicitando la adjudicación, formalizada con todas las condiciones legalmente exigibles, y transcurra el plazo sin resolución expresa, el proponente podrá requerir al Ayuntamiento para que proceda directamente según lo dispuesto en los dos números precedentes.

Por otra parte, el nº 7 de este precepto pone de manifiesto que:

Aprobado el programa por el municipio se dará traslado de él a la Consejería competente en Urbanismo. Si el programa o los planes a cuyo desarrollo se refiera carecen de cédula de urbanización y ésta fuese necesaria, su aprobación municipal y adjudicación se entenderán provisionales y no legitimarán la ejecución de la actuación hasta la expedición de la cédula o, en su caso, hasta la aprobación definitiva del plan o programa correspondiente por dicha Consejería. Si el programa y los planes a cuyo desarrollo se refiera cuenta con cédula, así como en los casos de innecesariedad de ella previstos en los arts. 31.2 y 33.8, bastará la simple remisión de actuaciones para que proceda publicar su aprobación y adjudicación.

La norma que consideramos planteo no pocos problemas pues, se involucraba el silencio con los aspectos públicos de la Planificación y con la materia de los contratos de las administraciones públicas.

Efectivamente, una cosa es la iniciativa pública para la proposición de programas; y otra la decisión pública de programar un determinado ámbito urbano. En este sentido, entendemos que por el carácter público de la potestad urbanística, es la administración la que decide como programar y cuando programar, siendo esta decisión fuertemente discrecional.

Por otra parte, el silencio positivo casa mal con el sistema de perfeccionamiento y adjudicación de contratos administrativos, de manera que, tal como se plantean las cosas, nos encontramos con un contrato administrativo que se perfecciona, adjudica y formaliza, por silencio.

Por estos elementos, un precepto como el que analizamos no ha subsistido en la legislación urbanística valenciana posterior, de manera que ni aparece en la LUV, (Art º137); ni aparece en la LOTUP, de 1914 , ( Artº 125 , 126 y 127 ). Además, entendemos que, por las circunstancias aludidas, el precepto es siempre de interpretación restrictiva.

Todo ello en la inteligencia de que, nos referimos al caso de la simple aprobación de un Programa que no venga acompañado de plan parcial. En este supuesto, será imposible la aprobación por silencio de un Plan Parcial, ya que el Plan exige aprobación expresa del ayuntamiento, sea provisional, (en el supuesto de planes parciales modificativos de la ordenación estructura), sea definitiva, (en el supuesto de planes de desarrollo que definan el ámbito de la ordenación pormenorizada). En estos casos, como el silencio no puede determinar la aprobación de un instrumento normativo de planificación, nos encontraríamos con un Programa, carente de la pertinente cobertura normativa y consiguientemente, con un Programa imposible, que jamás podría ser aprobado por silencio.

TERCERO.- Dentro de este marco y con las restricciones que hemos considerado, el silencio en la aprobación de Programas se puede configurar positivamente, en el marco normativo de la LRAU, siempre que se den los siguientes parámetros:

1).- Que se presente una sola proposición.

2).- Que esté formalizada, con todas las condiciones legalmente exigibles.

Obsérvese que el precepto dice 'con todas'.

Las condiciones legalmente exigibles, no solo son las formales o procedimentales, también lo son las substantivas o materiales.

Es decir el proyecto susceptible de aprobación por silencio, no puede tener carencias notables o significativas, ni por supuesto sería admisible un silencio contra legem, ya que en este caso concreto así lo expresa la norma.

3).- Que haya transcurrido el plazo de 40 días sin resolución expresa.

4).- El plazo deberá empezar a contarse desde la fecha en que fuera posible adoptar el acuerdo correspondiente.

Obsérvese que el plazo es elástico, pues no comienza hasta que sea posible adoptar el acuerdo. En consecuencia, el término no comienza contar desde que se inicia el procedimiento o desde el momento en que se produce la apertura de las plicas, sino desde el momento en que es posible adoptar el acuerdo.

CUARTO.-En relación con el programa objeto de estas actuaciones, debemos confirmar en lo substancial la sentencia de instancia por los motivos que en la misma se perfilan, como después tendremos ocasión de examinar.

Además, entendemos que no había llegado el día en que era posible el acuerdo de adjudicación, porque existían deficiencias notables en la programación, que ya habían sido puestas de manifiesto por los técnicos municipales en noviembre de 2005, referidas a la red de aguas pluviales, al agua potable, a la red de telefonía; a la red de saneamiento o a la red de media tensión y centro de transformación.

Pero además, el proyecto, según indican los informes municipales citados, integraban obras que afectaban a las zonas de servidumbre y los cauces de los barrancos existentes, de esta forma, por todas estas anomalías y en la medida en que el Programa atribuye a la Sociedad facultades relativas a los cauces y consiguientemente al dominio publico, lo que además implica una actividad que puede dañar el medio ambiente, ( Artº 43 de la ley 30/92 ), debemos entender que ni se podía producir el silencio, ni consiguientementese había materializado la fecha en la que era posible adoptar el acuerdo correspondiente de adjudicación,en los términos que arriba hemos expuesto, con lo que no había transcurrido el tiempo necesario para entender aprobado el Programa por Silencio

QUINTO.- Pero además, existen todo un conjunto de elementos, evidenciados en los autos, que nos demuestran que no concurrían todas las condiciones legalmente exigibles para su aprobación por silencio.

a).-En primer lugar y como claramente se desprende del texto del Programa cuya aprobación por silencio se demanda, el instrumento implicaba una redelimitación del ámbito de la Unidad de Ejecución, de manera que, la Unidad que se pretende Programar, es más extensa que la Unidad que establecía y diseñaba el PGOU de Xávia.

Este, es un elemento absolutamente determinante pues, mientras no exista un acuerdo sobre la redelimitación, no puede existir el Programa, ya que no está definido el ámbito espacial en el que se mueve y opera este.

Ahora bien, la redelimitación de la unidad de ejecución, nunca puede ser aprobada por silencio, exige un acto positivo de la administración, que en ejercicio de sus competencias urbanísticas, decida que ese nuevo dibujo de la Unidad, es necesario para la adecuada gestión de la misma.

En consecuencia, un Programa que conlleve una redelimitación de la Unidad de Ejecución, no puede aprobarse por silencio, porque la delimitación espacial es un requisito previo o simultaneo a la aprobación del programa.

Este tema es fundamental y decisorio pues entendemos que, no existe posibilidad alguna de obtener por silencio lo que el actor pretende.

b).-El tema del nivel de cesiones es otra cuestión de trascendencia, que además, consideramos probada en los términos que señala la sentencia, pues no puede imputarse irracionalidad o falta de consistencia a la valoración que se hace de la prueba.

De estos elementos se desprende que, los niveles de cesión propuestos por el actor, son de poco más del 22 % y las exigencias de cesión, que determina el Plan General, superan el 29 %.

c).-Por otra parte, aunque es cierto que las Unidades de Ejecución pueden ser redefinidas en los términos que hemos visto, contemplados por los artículos 33 y 62 de la LRAU, ello no obstante, esa redelimitación nunca puede provocar un incremento del aprovechamiento tipo, como parece que ha ocurrido en el caso de autos.

d).-En fin, como se pone de manifiesto en la sentencia, aunque la actora se considera propietaria única de la Unidad, ello no obstante, la redelimitación ha afectado a pequeños propietarios particulares, que han comparecido en el expediente, por haber obviado al actora sus derechos adquiridos sobre suelos de naturaleza urbana.

e).-Con ello, además se pone de manifiesto, que se han integrado dentro de la Unidad suelos urbanos y urbanizables.

Un Programa, está diseñado fundamentalmente para suelos urbanizables. Es decir, el Programa es un instrumento de gestión sui generis que sirve para convertir el suelo urbanizable no programado en suelo urbanizable programado. Como excepción, podrán integrarse Suelos Urbanos, pero solo en los términos que señala el Artº 33 de la LRAU y en concreto, solo en el caso de aquellos terrenos, (los suelos urbanos), quesean necesarios para interconectar las redes de servicios existentes en el momento de programar'.

Si no concurre esta especial circunstancia, como pasa en el caso de autos, no se pueden agrupar suelos urbanizables y urbanos en una misma Unidad de Ejecución y bajo una misma programación.

SEXTA.-Cualquiera de las causas que se han mencionado antes, tienen consistencia suficiente como para entender que resulta imposible la aprobación por silencio del Programa propuesto.

Sería conveniente recordar una vez más, que la actividad Urbanística es una función publica. Así lo dice expresamente el artº 1º de la LRAU, al que nos remitimos en toda su extensión y que, el ejercicio de esa función, corresponde a las administraciones públicas, como explicita el artº 2º de ese mismo texto legal, sobre cuyo último apartado debiera meditar la actora, en la medida en que se afirma que: 'La ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar o promover proyectos de Planes o Programas. No obstante, excede de su derecho obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación o que estas se establezcan por conveniencia particular'

Es inadmisible la pretensión de la actora de imponer, vía silencio, calificaciones, sectorizaciones o programaciones por encima de cualquier interés, sea público o privado, salvo el personal de su exclusivo lucro o beneficio.

Todo ello determina la desestimación del recurso, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se fijan en la suma máxima de 1.000 €, más el IVA corresposdiente.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 2041/11 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Francisco Javier Frexes Castrillo, en nombre y representación de la entidad 'Euro Condal SA', contra la Sentencia nº 350/11, de 1 de septiembre de 2011, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 936/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre Programación y Silencio, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a). Desestimarel recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmarla sentencia dictada.

c).-Todo ello,con expresa imposición al apelantede las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación:leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta sala, de lo que, como secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.