Sentencia Administrativo Nº 478/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 567/2000 de 18 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Recurso contencioso-administrativo nº 567/2000

Albacete

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Iltmos. Sres.:

D. José Borrego López, Presidente.

D. Mariano Montero Martínez

D. Miguel Angel Pérez Yuste.

S E N T E N C I A Nº 478

En Albacete, a dieciocho de octubre de 2004.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 567 de 2000 del recurso contencioso- administrativo, seguido a instancia de D. Pedro Francisco , D. Fidel , D. Simón y D. Ángel Daniel , representados por la Procurador Sra. Palacios Piqueras y defendidos por el Letrado Sr. Jiménez Tolosa, contra el AYUNTAMIENTO DE LEZUZA, representado por el Procurador Sr. Gómez Monteagudo y dirigido por el Letrado Sr. López Martínez, en materia de solicitud de recuperación de camino público. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez.

Antecedentes

Primero. Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha diez de octubre de 2000 recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta desestimatoria, por parte del Ayuntamiento de Lezuza, del recurso de reposición entablado contra la resolución, igualmente desestimatoria tácitamente, de dicha Corporación Local, por la que se venía a no acceder a la recuperación de oficio de un Camino pretendidamente público, denominado por los actores "Camino Público DIRECCION000 ", ó " CAMINO000 de Lezuza-Tiriez-Albacete".

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia que declarara la nulidad de los actos presuntos recurridos, así como que el DIRECCION000 (conocido también como el CAMINO000 de Lezuza-Tiriez-Albacete) es un Camino Público; que se incluya en el Catálogo de Caminos Públicos del Ayuntamiento de Lezuza; y "que se proceda a recuperar el citado camino público DIRECCION000 para el correcto uso de todos y en particular el tramo situado en el paraje de El Molino...eliminando todos los obstáculos que en el mismo existan, para un adecuado y pacífico uso público".

Segundo. Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó la inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación activa, por falta de legitimación pasiva, por falta de litisconsorcio pasivo necesario y por falta de objeto definido; subsidiariamente, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero. Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el quince de octubre de 2004, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero. Impugnan los actores la resolución presunta desestimatoria, por parte del Ayuntamiento de Lezuza, del recurso de reposición entablado contra la resolución, igualmente desestimatoria tácitamente, de dicha Corporación Local, por la que se venía a no acceder a la recuperación de oficio de un Camino pretendidamente público, denominado por los actores "Camino Público DIRECCION000 ", ó " CAMINO000 de Lezuza-Tiriez-Albacete".

Segundo. Con carácter previo a entrar, en su caso, en el fondo del asunto, es preciso analizar la posible concurrencia de alguna de las causas de inadmisibilidad opuestas al actor por la Administración demandada, ya que, de prosperar alguna de ellas, impediría entrar en el fondo del asunto.

En primer lugar, estima el Ayuntamiento de Lezuza que los actores carecen de legitimación activa para pretender del Ayuntamiento la recuperación de un camino público. Aquí sí contamos -a diferencia, por ejemplo, del recurso contencioso-administrativo nº 348/2000, Sentencia de veintiséis de mayo de 2003, donde analizábamos esta cuestión- con una petición inicial de los ahora demandantes, que por tanto coinciden con las personas que ejercitan, entonces y ahora, la misma acción; la propia consideración de los recurrentes de interesados genéricos, por mor de la acción pública que se viene reconociendo, legal y jurisprudencialmente, en la materia, y de legitimados concretos, en cuanto propietarios y usuarios en la zona, como miembros de la Comunidad de Regantes a la que se refieren, les ampara en su petición, y por ende no cabe negarles su legitimación activa. El art. 68.2 de la Ley de Bases de Régimen Local concede legitimación a cualquier vecino que se hallare en el pleno derecho de sus derechos civiles y políticos para que pueda requerir el ejercicio del derecho que asiste a las entidades locales de investigar, deslindar y recuperar la posesión de los caminos que, como bienes de uso público, y que según el artículo 74 del mismo texto legal, se hallan bajo la tutela de dichas corporaciones, si bien corresponde al orden jurisdiccional civil resolver en definitiva las cuestiones que se susciten relativas a la propiedad definitiva de las mismos, y por tanto, sin perjuicio de que pueda ser enjuiciada de modo definitivo la cuestión de la propiedad del suelo por el que transcurre el camino litigioso ante la jurisdicción civil.

En orden a la denunciada falta de legitimación pasiva, en realidad ni ella, ni el también aducido litisconsorcio pasivo necesario, son en puridad causas de inadmisibilidad en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y la mejor prueba es que la ley rituaria no contempla una ni otro en el catálogo de causas de inadmisión del recurso, arts. 51 y 69 de la Ley 29/1998. Lo que ocurre, y sólo en ese sentido se puede analizar la cuestión, es que si la pretensión impugnatoria se dirige contra una Administración que no es autora del acto administrativo, o bien que en modo alguno puede ser destinataria del requerimiento de una obligación de hacer -como es el caso-, el recurso contencioso-administrativo deberá ser desestimado, porque la función eminentemente revisora de esta Jurisdicción impediría otra solución. Pues bien, dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa no se puede apreciar tales circunstancias, o lo que es lo mismo, cabe dirigir al Ayuntamiento de Lezuza una petición para que incoe un expediente de recuperación de un camino pretendidamente público; obviamente, lo que no podrá hacer el Ayuntamiento es tramitar un expediente sobre un camino en aquellas partes del mismo que no discurran por su término municipal, o sobre un camino que en realidad no exista, desaparecido por el trazado de una carretera provincial, autonómica o estatal. Pero lo que se pretende por los actores puede considerarse incardinado en el objeto posible de este pleito, ya que se trataría de una parte del DIRECCION000 (ó CAMINO000 de Lezuza- Tiriez-Albacete), en la parte que discurriera por término municipal de Lezuza. Tampoco, pues, cabe entender concurrente esta causa de inadmisibilidad.

Por último, se invoca también como causa de inadmisibilidad la indeterminación del objeto de la pretensión; mas, como quiera llevarse la misma al terreno de la indefinición física del camino, ello no puede ser en modo alguno motivo de inadmisión del recurso, sino, en todo caso, de desestimación. Podemos entrar, pues, en el fondo del asunto.

Tercero. La Administración pública está llamada a servir con objetividad los intereses generales, art. 103.1 CE y justamente por ello el ordenamiento jurídico le atribuye unas potestades exorbitantes que exceden de las que perviven en el ámbito del derecho privado. Concretamente en el terreno de sus bienes, el Derecho Administrativo introduce un régimen jurídico peculiar que alcanza no sólo al dominio público sino también, aunque sea con menor intensidad, a los bienes patrimoniales. Y dentro de este régimen jurídico importa recordar aquí la potestad de recuperación de oficio, arts. 4.1 d) y 82 a) de la Ley 7/1985, de 2-4-86, reguladora de las Bases del Régimen local, y 70 y 71 del Reglamento de Bienes de trece de junio de 1986. Tal potestad, el interdictum propium, habilita a la Administración para recuperar la posesión de sus bienes por sí y sin necesidad de acudir al Juez, pero y esto se destaca, el interdictum propium tiene un carácter meramente posesorio, es decir, contempla situaciones de hecho con trascendencia en el ámbito posesorio dejando al margen la titularidad dominical. (SSTS 3-12-90, 20-10-99, 7-7-98 y 2-12-99, entre otras).

Ciertamente no es de incumbencia de la Jurisdicción contencioso administrativa el determinar el carácter final, privado o público, de los terrenos en cuestión; pero sí lo es el constatar su existencia actual y la acreditación del uso público precedente del mismo como circunstancias que habrán de justificar el ejercicio de la acción administrativa de recuperación. Por ello la primera pretensión de la parte actora, consistente en que se declare que el camino es público, no podría ser acogida en tales estrictos términos, ya que tal declaración formal no puede ser adoptada sino por los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio de que, instrumental o funcionalmente pueda acogerse para la determinación de la obligación de hacer de la Administración.

En concreto, el art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales dispone que la recuperación de la posesión en vía administrativa requerirá previo acuerdo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes. Dicha investigación, prevista y normada en los arts. 45 a 55 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, Real Decreto 1372/1986, de trece de junio, es un decisivo instrumento en manos de las Corporaciones Locales para averiguar la situación de los bienes y derechos que se presuman de su propiedad, siempre que ésta no conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos (art. 45 de la norma antecitada).

Además, desde el tenor de la norma reglamentaria que venimos citando goza de un considerable margen de discrecionalidad para abrir o no el expediente en cuestión, sin duda porque ya se supone que, en el ejercicio cabal de sus potestades públicas cuidará suficientemente de investigar, en su caso (o recuperar, si se hubiera perdido) la posesión y propiedad de los bienes sitos en su término municipal. Por último, para terminar con este preámbulo general, habremos de decir que la "prueba completa" a que se refiere nuestro más Alto Tribunal (entre otras, muchas, STS de cinco de julio de 1991) deviene necesaria para que por la Administración municipal se acredite la posesión y el uso público que se entiende perturbado.

Cuarto. En realidad, el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de trece de junio, en su art. 56.1 nos dice que las Corporaciones locales tendrán la facultad de promover y ejecutar el deslinde entre los bienes de su pertenencia y los de los particulares, cuyos límites aparecieren imprecisos o sobre los que existieren indicios de usurpación, y que el deslinde consistirá en practicar las operaciones técnicas de comprobación y, en su caso, de rectificación de situaciones jurídicas plenamente acreditadas, teniendo dichas operaciones por objeto delimitar la finca a que se refieran y declarar provisionalmente la posesión de hecho sobre la misma (art. 57 de la misma norma). En igual sentido la STS de veintinueve de enero de 1995 estableció la necesidad de que no existan dudas acerca de la invasión demanial o imprecisión o vaguedad en la determinación física del bien demanial, pudiendo probarse el uso público de los caminos, que efectivamente es lo que a los efectos pretendidos importa, por medio de la prueba testifical y planos del Catastro en que así se contemplan, pero partiendo siempre de que el trazado físico del camino en cuestión no ofrezca dudas, porque de lo contrario mal puede exigirse a la Corporación Local que ejerza su potestad de recuperación de la posesión.

Quinto. En este sentido, en el procedimiento que nos ocupa, en modo alguno puede darse por probado un trazado indubitado del pretendido camino. No puede bastarnos con las alegaciones de la actora en el sentido de amparar su tesis, como tampoco -lógicamente- la negativa del Ayuntamiento a reconocer la existencia del camino; en segundo término, la prueba testifical practicada a instancia de la demandante, prácticamente unánime, choca frontalmente con la prueba pericial judicial, que sitúa una serie de alternativas como posibles trazados del camino, al margen de que posteriormente refleje distintas vías de actuación administrativa. Lo cierto es que todo el loable y brillante esfuerzo de aportación documental y argumentativa por parte de la Defensa técnica de los actores no denota, precisamente, sino la extrema dificultad para conseguir convencer no sólo del uso público del pretendido camino, al menos en algún tiempo, sino incluso del propio trazado del mismo; comprendemos que el hecho de que una carretera, primero estatal y actualmente autonómica, haya ocupado en torno a un 90% de lo que se supone antiguo trazado del camino, puede complicar aún más la prueba de la existencia misma de éste; pero el tramo que se pretende subsistente no ha logrado ser cabalmente identificado. Basta para ello observar la dificultad del propio perito, que analizando la cuestión sobre el terreno y disponiendo como dispuso de tanto material documental, no es capaz de concluir en un inequívoco trazado; existen -además de varias sendas o caminos- distintas denominaciones posibles, así como sensibles variaciones en los diferentes planos catastrales. Para el nombre de " CAMINO000 DIRECCION000 " no existe, por ejemplo, ninguna constancia documental; y para el de "Camino de Lezuza-Tiriez-Albacete" existen diversas opciones, como se encarga de relatarnos el informe pericial que resulta completo en sus explicaciones y en el método utilizado, pero insuficiente para que la tesis actora pueda lograr el éxito que pretende. Hay partes enteras del camino que no aparecen mostradas en parte alguna, ni menos aún en la realidad física, y la indefinición misma de su trazado impiden, como estamos relatando, llegar a la conclusión afirmativa respecto a su acabada identificación.

Sexto. Razones las expuestas que nos mueven a la desestimación del recurso entablado. No concurren los presupuestos habilitantes para un especial pronunciamiento en costas, de acuerdo al art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación; en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

que, rechazando las causas de inadmisibilidad del recurso formuladas por la Administración demandada, entramos en el fondo y DESESTIMAMOS el recurso contencioso- administrativo entablado contra la resolución presunta desestimatoria, por parte del Ayuntamiento de Lezuza, del recurso de reposición entablado contra la resolución, igualmente desestimatoria tácitamente, de dicha Corporación Local, por la que se venía a no acceder a la recuperación de oficio de un Camino pretendidamente público, denominado por los actores "Camino Público DIRECCION000 ", ó " CAMINO000 de Lezuza-Tiriez-Albacete", sin expreso pronunciamiento en costas.

Así, por esta Sentencia, contra la que cabe interponer el recurso de casación al que se refiere el art. 86.4 de la ley jurisdiccional, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.